Las 6 claves sobre el derecho a audiencia previa en caso de despido disciplinario
La reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 13 de febrero de 2023 (rec,454/2022)1 ha vuelto a poner de relevancia el Convenio nº 158 de la OIT de 22 de junio de 1982, ratificado por España el 19 de junio de 1985. Y lo hace al declarar la improcedencia de un despido disciplinario por incumplimiento del derecho a audiencia previa, recogido en el artículo 7 del citado Convenio de la OIT, sobre la terminación de la relación del trabajo a iniciativa del empleador.
1. El derecho a audiencia previa en caso de despido en España
El artículo 7 del Convenio nº 158 estipula que:
No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.
Actualmente, el derecho al trámite de audiencia previa al despido disciplinario en la legislación española se reconoce a los representantes sindicales según el art. 68. a) del Estatuto de los Trabajadores y a los trabajadores de las Administraciones Públicas por aplicación del artículo 98.1 del EBEP. Esto sin perjuicio de que por convenio colectivo pueda extenderse el derecho a audiencia previa a otros trabajadores.
La novedad de la Sentencia del TSJ de Baleares es que extiende el derecho a audiencia previa a todo despido disciplinario en aplicación, con base en el control de convencionalidad, del artículo 7 del Convenio 158.
2. Análisis del contenido del derecho a audiencia previa
Como decíamos, la Sentencia del TSJ de Baleares de 13 de febrero de 2023 ha considerado que este derecho a audiencia previa corresponde a todo trabajador que sufra un despido disciplinario por aplicación del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT.
A la hora de determinar el alcance del derecho a audiencia previa, hay que tener en cuenta el Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y recomendaciones de la OIT, 82ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, de 1995. Especial relevancia en este sentido tendrían los apartados 146 y 150
146. El artículo 7 establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real.
Implicaría, por tanto, la necesidad de un conocimiento previo a la sanción de despido por parte del trabajador y que éste tenga la opción de defenderse antes del despido. Esta opción de defensa debe ser real. Es decir, no sería suficiente la existencia formal de esta audiencia que, o bien no permita conocer al trabajador los motivos de su despido. O bien no le permita ejercer su defensa por no existir un lapso de tiempo suficiente entre la comunicación al trabajador de la existencia de motivos de despido y la efectiva notificación de éste.
De gran relevancia para analizar el derecho a audiencia previa en caso de despido en España también sería lo dispuesto en el apartado 150, que recoge una observación ya realizada al Estado Español en anteriores Conferencias:
150. Conviene señalar que el trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relación de trabajo. Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar un procedimiento después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta que se hayan agotado todas las vías de recurso, es necesario en virtud del artículo 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse antes de darse por terminada la relación de trabajo.
En otras palabras, este derecho a audiencia previa y defensa frente a los cargos formulados debe existir con anterioridad al despido y la garantía que representa no está suficientemente protegida con la existencia del procedimiento, judicial o extrajudicial, de impugnación del mismo. La relevancia de este apartado del Informe viene dada por la interpretación, que tradicionalmente viene dando nuestra jurisprudencia al precepto y que recogemos en el apartado siguiente.
3. Interpretación tradicional del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT por la jurisprudencia española
La interpretación tradicional del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT por los Juzgados y Tribunales, partía de entender que esta garantía se cubría con la conciliación previa o en el proceso de despido. Y que, tal y como manifestaba la Sala IV del Tribunal Supremo en sendas sentencias de 13 de septiembre de 1988 2 y 3, el Convenio nº 158, aun siendo «una norma vigente en nuestro derecho positivo», debe ser tenida en cuenta en tanto la finalidad que persigue, que no es otra que la de dotar al trabajador de suficientes garantías de cara a una eventual impugnación del despido.
En el ordenamiento laboral español, aunque no se requiere la audiencia previa al trabajador en todos los casos (sino solamente en el caso de los representantes legales), «la carta de despido delimita los cargos que la empresa le atribuye al trabajador y son los únicos que pueden ser discutidos en el proceso por despido». Y estos requisitos ya constituyen garantía suficiente para el trabajador. Razón por la cual, «el Convenio 158 de la OIT, no modifica el régimen formal del despido».
Entiende por tanto la Sala, en esas Sentencias, que las garantías de motivación en la carta de despido que recoge el artículo 55 del E.T. y su régimen procesal de impugnación cumplen con las garantías requeridas por el Convenio de la OIT con respecto al derecho a audiencia previa.
4. El principio de control de convencionalidad y la aplicación directa del Convenio 158 de la OIT
En primer lugar, debemos señalar que el control de convencionalidad permite al juez nacional desplazar el derecho interno frente a una norma contenida en un tratado internacional aplicando esta última.
Un hito en relación con el control de convencionalidad en el derecho español lo marcó la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2018 de 20 de diciembre que establece en su F.J. 16 que:
El análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1 CE, que garantiza que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso.
Es con base a este control de convencionalidad, con el que la Sentencia de TSJ de Baleares en atención al carácter concreto de su regulación, puede ser directamente aplicable «El mandat del precepte analitzat, l’art. 7 del Conveni 158 (…)és molt clar i concret, i, per tant, la seva aplicació directa, incontestable».
5. La posible imposición de una indemnización adicional por el incumplimiento del derecho a audiencia previa
Que el derecho a audiencia previa es un tema de máxima actualidad lo deja claro no sólo el número de resoluciones dictadas sobre este particular sino también la repercusión de las mismas.
En este sentido, entendemos que merece un comentario en este artículo sobre el derecho a la audiencia previa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 425/2023, de 28 de Abril (rec. 1436/2022). Aunque mantiene la línea tradicional estableciendo que el despido incumpliendo la obligación de audiencia previa recogida en el artículo 7 del Convenio nº 158 de la OIT no es improcedente, al no estar recogida, con carácter general en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, y ser únicamente exigible a los representantes de los trabajadores o cuando el Convenio Colectivo de aplicación la establezca. Mantiene la Sala en su Fundamento Jurídico Tercero C) que:
la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente.
Ahora bien, acto seguido, viene a reconocer que el incumplimiento del derecho a audiencia previa sí debe llevar aparejada una sanción jurídica, que concreta en los daños y perjuicios que puede sufrir el trabajador por este incumplimiento.
Entiende el TSJ, que éstos se producirían si el despido es declarado improcedente en sede judicial por motivos que el trabajador hubiese podido alegar en el momento del trámite de audiencia previa, de manera que se hubiese podido evitar el despido. La valoración de este daño llevaría a imponer una indemnización adicional al despido, que sugiere la Sala, podría consistir en el abono de los salarios dejados de percibir hasta el momento de celebración del juicio, en el que el trabajador pudo explicar sus motivos:
-El derecho a audiencia previa al despido es una obligación que nace ex lege por la existencia de un contrato de trabajo (artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores.
-La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil (“quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Específicamente de ello resulta que si el despido es posteriormente declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. La restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido (la extinción de la relación laboral) en el momento posterior a dicha audiencia, que en ese caso no se habría producido hasta el acto del juicio.
6. Perspectiva futura de la aplicación directa del artículo 7 del Convenio nº 158 de la OIT
Será probablemente el Tribunal Supremo, más de treinta y cinco años después de sus primeras resoluciones sobre el artículo 7 del Convenio nº 158 de la OIT, quién tenga que pronunciarse, sobre la aplicación de este precepto. Serán también los Tribunales, salvo intervención del legislador, quienes tendrán que configurar el derecho a audiencia previa y velar porque el mismo cumpla una función real y no se convierta en un mero formalismo sin virtualidad en la defensa del trabajador ante su despido.
Referencias
1 STSJ BAL 2023:237
2 STS 1988:6143
3 STS 1988:6159