¿Puede percibir la prestación de nacimiento y cuidado de menor un padre cuyo hijo ha fallecido antes de su nacimiento?

En caso de que un hijo fallezca antes del nacimiento, tanto el padre como la madre tienen derecho a la prestación de nacimiento
Los padres de hijos que fallecen antes del nacimiento también tienen derecho a la prestación de nacimiento y cuidado de menor

El nacimiento de un hijo trae consigo una serie de derechos en materia laboral, como la prestación de nacimiento y cuidado de menor. Sin embargo, ¿qué sucede si ocurre una tragedia y el hijo muere antes de su nacimiento? ¿El padre sigue teniendo acceso a esta prestación?

Este el caso de un padre al que el INSS denegó la prestación de nacimiento por fallecer su hijo a las 36 semanas de gestión, tras practicársele una cesárea a la madre el 23 de marzo de 2021.

El INSS le denegó la prestación de nacimiento y cuidado de menor en aplicación del artículo 26.7 del RD 295/2009, en donde se establece que el subsidio por paternidad no puede reconocerse al padre cuando el hijo fallece antes del inicio de la suspensión o permiso correspondiente. Pero si se le reconoce a la madre con la finalidad de recuperarse del parto.

Pues bien, tanto el juzgado de instancia, como el TSJ de Cataluña en su sentencia del 17 de octubre de 2022, entendieron que el padre tiene derecho al reconocimiento de la prestación de nacimiento y cuidado de menor, a pesar de que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia del 5 de julio de 2022 se haya pronunciado en sentido negativo.

3 aspectos normativos clave del acceso de los padres a la prestación de nacimiento

Entonces, ¿dónde reside la diferencia? Hay tres aspectos clave en el momento de producirse el parto en el supuesto ahora analizado:

  1. La entrada en vigor el 1 de abril de 2019 del RD 6/2019 que equiparó la duración del permiso y prestación por nacimiento y cuidado de hijo para ambos progenitores a partir del 1 de enero de 2021.
  2. La modificación del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores a consecuencia del citado Real Decreto en el que ahora se señala que, en el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, sin hacer ninguna distinción entre la madre biológica y el otro progenitor.
  3. Por ultimo, la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.

Teniendo en cuenta estos tres nuevos elementos el TSJ de Cataluña llega la conclusión que «la literalidad del artículo 26.7 del RD 295/2009 ha de entenderse superada por el nuevo contexto normativo». No habiendo una justificación objetiva para el reconocimiento a uno y la denegación al otro de la prestación de nacimiento, al sostener que su finalidad, más allá de la recuperación del embarazo y parto, también es la corresponsabilidad en la atención de las necesidades familiares. En este caso, el sobrellevar el periodo de duelo que afecta tanto a la madre como al padre por el hijo fallecido.