¿Cómo defender los derechos de los empleados públicos en un proceso de estabilización?
La reciente sentencia del TJUE que conmina a España a facilitar la conversión de interino a fijo de miles de trabajadores públicos temporales considera que los procesos de estabilización establecidos por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público no son eficaces a la hora de combatir la temporalidad, entre otras cuestiones, por los retrasos y la inacción de las Administraciones Públicas.
Estos procesos de estabilización ya están en marcha. Las convocatorias están publicadas, y en la mayoría de los casos está abierto el proceso selectivo, dando lugar a multitud de conflictos sobre la admisión de aspirantes, baremación de méritos, etc.
Sin embargo, un pequeño reducto de Administraciones se ha quedado atrás: bien por pereza, incompetencia, decisión política o, porque a su criterio no existe plaza alguna a estabilizar. Como consecuencia de ello no se ha convocado un proceso de estabilización o está paralizado, y sigue su personal temporal en situación de abuso en la temporalidad, sin solución alguna a la vista.
Una de las consultas más frecuentes en las últimas semanas es de estas personas pendientes de un proceso de estabilización, que ven que van pasando los meses y la Entidad en la que prestan servicios desde hace años se mantiene en silencio, parada, y que pasa el tren de la estabilización.
Las claves de la Ley 20/2021
Recordemos que la norma establece en su Disposición Adicional Sexta la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración:
Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.
Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma.
Y su Disposición adicional octava. Identificación de las plazas a incluir en las convocatorias de concurso:
Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016.
Como se ha pronunciado la SJS nº 1 de Lugo de 14 de septiembre de 2023:
La Disposición adicional sexta y octava de la ley 20/21 de 28 de diciembre supone una norma imperativa, que no tiene excepción alguna, por lo que debe convocarse de forma excepcional un concurso que incluya todas las plazas estructurales ocupadas de forma temporal con anterioridad a 1 de enero de 2016.
Incluso la Resolución de Ministerio de Hacienda y Función Pública, que dicta Instrucciones sobre estos procesos, señala en su punto 2.3 que se «establece una categoría de plazas que convocar obligatoriamente por el concurso de méritos».
Un tercer proceso de estabilización extraordinario
Existe una clara decisión legislativa de convocar todas las plazas a estabilizar y de acabar con la temporalidad en la Administración, como lo demuestra la contundencia del Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, que autoriza en su art. 217 un tercer proceso selectivo extraordinario, con esta exposición de motivos:
La aplicación de esta ley está teniendo un impacto muy importante en la estabilidad en el empleo público de todas las administraciones, aunque en la ejecución de los procesos de estabilización de empleo temporal derivados de la misma, se ha observado cierta falta de uniformidad, propiciada porque hay administraciones públicas que no han dado cumplimiento a lo previsto en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, respecto del sistema selectivo de estabilización por concurso para los interinos de larga duración de la disposición adicional octava de la ley.
Esta circunstancia genera que, ante situaciones de hecho iguales, en las distintas administraciones públicas se hayan utilizado procedimientos diferentes, afectando de facto a los derechos del personal interino de larga duración en el conjunto del territorio.
Con el fin de asegurar la adecuada ejecución, en todas las administraciones públicas, de los procesos de estabilización de las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación de esta naturaleza anterior a 1 de enero de 2016, resulta necesario establecer un mandato en una norma con rango ley, dirigido a que todas las administraciones convoquen los procesos de estabilización en los términos previstos en la disposición adicional octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.
Es por ello que se dispone el siguiente articulado:
Artículo 217. Garantía del derecho de acceso a los procesos derivados de la disposición adicional octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas para reducir la temporalidad en el empleo público.
Se autoriza una tasa adicional a las Administraciones Públicas para que convoquen procesos selectivos conforme a la disposición adicional octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas para reducir la temporalidad en el empleo público, con la finalidad de garantizar en todo el territorio el derecho de acceso a los procesos de estabilización en condiciones de igualdad.
El número de plazas de la tasa adicional será el equivalente a aquellas de naturaleza estructural, ocupadas de forma temporal a 30 de diciembre de 2021, por personal con una relación de esa naturaleza anterior al 1 de enero de 2016, que no hubiera superado el proceso de estabilización convocado con un sistema selectivo distinto al previsto en la disposición adicional octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.
Las ofertas de empleo público deberán estar aprobadas antes del 31 de diciembre de 2023, y las convocatorias resueltas antes del 31 de diciembre de 2024, ajustándose a los principios de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia.
Tal y como inicia la norma invocada, el proceso de estabilización excepcional pretende dar cobertura los principios de igualdad, mérito y capacidad, junto con el de publicidad, establecidos en el art. 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.
La exposición de motivos establece con claridad meridiana, citando doctrina constitucional, la necesidad y procedencia de acudir a estos procesos extraordinarios de consolidación, con el objeto de dar cumplimiento a la Cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE, y la Jurisprudencia Comunitaria, pues los procesos libres no constituyen una medida efectiva y disuasoria frente a la temporalidad.
Derecho de todos los empleados públicos a este nuevo proceso de estabilización
La STSX de Galicia de 15 de septiembre de 2023, Rec. nº 2285/2023, afirma el derecho de todas las personas trabajadoras de la administración a este nuevo proceso de estabilización, conforme a Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio:
No desconoce la Sala que el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, ha autorizado una tasa adicional de reposición a las Administraciones Públicas para que convoquen procesos selectivos conforme a la disposición adicional octava de la Ley 20/2021 con la finalidad de que, cuando han confluido procesos que derivaban de normas anteriores generando diferencias respecto del sistema selectivo previsto, se garantice la participación en el proceso previsto en dicha adicional a quienes, cumpliendo los requisitos para participar en un proceso según la Ley 20/2021, no han tenido la posibilidad de hacerlo.
A tal efecto, el artículo 217 del Real Decreto-ley 5/2023, bajo el gráfico título “garantía del derecho de acceso a los procesos derivados de la disposición adicional octava de la Ley 20/2021”, establece esa tasa adicional con un número de plazas que “será el equivalente a aquellas de naturaleza estructural, ocupadas de forma temporal a 30 de diciembre de 2021, por personal con una relación de esa naturaleza anterior al 1 de enero de 2016, que no hubiera superado el proceso de estabilización convocado con un sistema selectivo distinto al previsto en la disposición adicional octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre”.
Resulta evidente que el poder legislativo quiere garantizar el derecho de los interinos de larga duración a que las plazas incluidas dentro del ámbito de aplicación de la adicional octava sean sacadas a concurso y no a concurso oposición a través de un procedimiento de consolidación de empleo. Pero también resulta evidente que ello no se conseguía con la redacción de la Ley 20/2021, de ahí la necesidad de complementar sus mandatos con lo establecido en el Real Decreto-ley 5/2023.
Y es precisamente todo esto lo que viene a ratificar la interpretación que se ha alcanzado en los párrafos precedentes pues, si la interpretación fuera otra distinta en el sentido de que en las convocatorias en curso en el momento de entrada en vigor de la Ley 20/2021 referidas a plazas incluidas en el ámbito de aplicación de su disposición adicional octava se debería cambiar el sistema de cobertura de concurso-oposición a concurso, o en el sentido de duplicar el número de plazas, o en el sentido (que parece ser el que propugnan las partes recurrentes) de una nueva convocatoria con las plazas ya incluidas en la anterior (o sea, también duplicando las plazas), lo establecido en el Real Decreto-ley sería innecesario pues no habría ningún problema a resolver.
SÉPTIMO. Todo esto nos conduce a la desestimación de los tres hilos argumentales de la denuncia jurídica y, con ello, a la desestimación entera de la misma, sin perjuicio de que las cuatro trabajadoras y el trabajador demandantes puedan ostentar derecho a lo que piden (participación en un procedimiento de estabilización de empleo en sistema de concurso), pero no en el momento en que lo han pedido en atención a lo establecido en la disposición adicional octava de la Ley 20/2021, sino en su caso en los términos del Real Decreto-ley 5/2023.
¿Qué se puede hacer si la Administración no convoca el proceso de estabilización?
Así las cosas, ¿qué podemos hacer como empleados públicos si nuestra Administración no convoca el proceso de estabilización o permanece paralizado?
1. Impugnar la OPE cuando no se incluyen todos los puestos a estabilizar
Un primer supuesto lo contemplamos cuando la Administración no ha convocado la totalidad de las plazas que entendemos cumplen los requisitos establecidos en la Ley 20/2021.
En este caso debemos impugnar la OPE correspondiente, exigiendo se incluyan todos aquellos puestos a estabilizar, así como la subsiguiente convocatoria.
La STS de 20 de julio de 2023, Rec. nº 695/2022 es muy contundente en la aplicación de la Ley 20/2021, señalando que no puede quedar excluida plaza alguna contemplada legalmente:
Ahora bien, la realidad que la propia demanda admite es que existe un gran número de interinos en puestos de las entidades locales desde los que ejercen funciones reservadas a la Escala y que la Administración Local no es una excepción respecto a las otras Administraciones públicas en lo que se refiere al empleo temporal.
Por tanto, también en ella se da el fenómeno que la Ley 20/2021 quiere revertir. Este propósito, sin perjuicio de que sirva también para evitar el abuso en los nombramientos de ese carácter, mira también a restablecer la regla sobre la que descansa el régimen jurídico del empleo público: está constituido por funcionarios de carrera y el interino es una excepción. Los artículos 9 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838) y el artículo 92 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local son explícitos al respecto.
Así, pues, existiendo personal interino que desempeña puestos de las entidades locales que implican el ejercicio de funciones reservadas a la Escala de Funcionarios con habilitación de carácter nacional, debe entenderse que se da el presupuesto necesario para que también en este ámbito se aplique la Ley 20/2021 en las plazas que cumplan los requisitos de su artículo 2 y de sus disposiciones adicionales sexta y octava.
La disquisición formal, cuidadosamente elaborada por la demanda, no impide apreciar el hecho relevante que acabamos de señalar.
Además, aun siendo distintos plaza y puesto, la realidad es que quien ha sido nombrado interinamente por la Comunidad Autónoma conforme al artículo 53 del Real Decreto 128/2018 (RCL 2018, 438), desempeña un puesto de los que, según este precepto, están reservados a los funcionarios con plaza en la Escala en cuestión.
B) El sentido del segundo párrafo del artículo 2.4 de la Ley 20/2021.
Esgrime igualmente la demanda en contra de la aplicabilidad a esta última de la Ley 20/2021 su interpretación del párrafo segundo de su artículo 2.4. Al parecer del recurrente cuando el precepto dice: «Sin perjuicio de la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica» fortalece su tesis. Al estar previsto un sistema selectivo concreto para la Escala, para la demanda, el que contempla el Real Decreto 128/2018, no cabe la convocatoria única y específica de la Ley 20/2021. Sin embargo, del segundo párrafo del artículo 2.4 no se desprende la conclusión que apunta la demanda.
Al contrario, está estableciendo una excepción para aquellos casos en que haya una regulación propia o específica de un sistema selectivo diferente al que establece. Recordemos el texto de este segundo párrafo y podremos comprobar que el sentido propio de sus palabras, además del contexto normativo en el que se encuentra y de la finalidad perseguida por el legislador, conducen al entendimiento que acabamos de señalar y no al que defiende la demanda:
«Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público».
No hay aquí ninguna exclusión de ámbitos funcionariales para acceder a los cuales se hayan establecido procedimientos selectivos singulares.
2. Conseguir la declaración de la reserva de la plaza para el proceso de estabilización
Otro supuesto que venimos abordando en el Área Laboral de nuestro despacho en lo relativo a un proceso de estabilización, y que es muy común en grandes administraciones, es el desconocimiento del personal afectado sobre si la plaza que ocupa de forma interina se haya o no incluida en la convocatoria del proceso de estabilización.
Recordemos que aunque la Disposición Adicional Octava venía titulada con el epígrafe de «identificación de las plazas a incluir en las convocatorias de concurso», nada se decía a continuación sobre el particular, esto ha motivado que muchas convocatorias reflejen únicamente el número de plazas convocadas en el proceso de estabilización, lo que arroja a la incertidumbre a los posibles ocupantes de las mismas, que desconocen si su puesto sale o no a estabilización.
Es por ello que hemos presentado demandas que «tranquilicen» al empleado público, declarando la reserva de la plaza que ocupan para el proceso de estabilización correspondiente, con pronunciamientos favorables como la SJS nº 3 de Ourense de 19 de mayo de 2023:
Y conforme a dicha normativa la pretensión subsidiaria de reserva de plaza al proceso de consolidación cabe estimarla y considerar que el demandante tiene interés legítimo en que su plaza, TCR994090127560.058 se reserve al proceso de estabilización señalado en la Ley 20/21 pues es una plaza que está cubierta de forma temporal desde 2013 y se dan las previsiones de la Disposición adicional sexta, no siendo realmente el derecho a que sea cubierta por él sino que la plaza salga en ese proceso al que el demandante deberá concurrir si quiere cubrir la plaza de forma fija y siendo competencia social porque no se está impugnado el proceso selectivo del que se desconoce las plazas convocadas.
En el mismo sentido, la SJS nº 1 de Santiago de Compostela de 22 de diciembre de 2023:
Procede estimar la petición del punto primero del suplico de la demanda, en los términos que se indicarán en el fallo de esta resolución declarando el derecho pretendido por los actores, que no es un derecho personal a ocupar la plaza sino un derecho a que la misma sea reservada y convocada en el proceso de estabilización referido.
Esta declaración permite saber al ocupante de la plaza que la misma no va ser provista por mecanismos distintos a los establecidos en la Ley 20/2021, como una oposición, por ejemplo. Del mismo modo, no puede ser ocupada por procesos anteriores, ni concurso de traslados, etc. Además, entendemos que tampoco puede ser amortizada.
3. Acción de inactividad ante la ausencia de un proceso de estabilización
Finalmente, abordamos un tercer supuesto, menos habitual, que sucede cuando la Administración ha obviado completamente la Ley 20/2021 y no ha publicado convocatoria alguna, o la mantiene parada, negando al personal en abuso en la contratación temporal la posibilidad de estabilización.
Consideramos que nos encontraríamos ante un posible supuesto de inactividad de la administración, que tiene un tratamiento específico en la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa en su art. 29:
1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.
2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78.
En estos casos podremos requerir a la Administración que proceda a la convocatoria del proceso de estabilización, y en caso de incumplimiento, acudir a sede judicial, donde, según el art. 32:
1. Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas.
Como señala la STS de 4 de marzo de 2022, Rec. nº 2946/2020, este mecanismo es especial, y no es válido contra cualquier actuación dilatoria o retrasos de la Administración:
- El procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 LJCA, tiene un carácter singular y no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución (STS de 18 de noviembre de 2008, rec. 1920/2006, ECLI:ES:TS:2008:6412).
- No resulta viable una pretensión, planteada al amparo del artículo 29.1 LJCA, cuando existe un margen de actuación o apreciación por parte de la Administración (ST de 14 de diciembre de 2007, rec. 7081/2004, ECLI:ES:TS:2007:8557).
- No basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general [ SSTS de 8 de enero de 2013 (rec. 7097/2010), ECLI:ES:TS:2013:52; STS de 16 de septiembre de 2013 (recurso 3088/2012), ECLI:TS:2013:4502].
- Esta opción tiene su sentido cuando no se plantea litigio alguno sobre la existencia de una obligación de dar o hacer concreta y se trata de juzgar la legalidad de la inactividad o pasividad administrativa en cumplir esa prestación, debida e incumplida, en cuyo caso el pronunciamiento de la sentencia consistirá en la condena a hacer lo que no se hizo y se debía haber hecho, o, en palabras del artículo 32.1 LJCA «que (se) condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en los que estén establecidas».
- La inactividad tan solo opera donde no juega el mecanismo del silencio administrativo, según afirma la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa”.
Hemos de examinar con mucho cuidado cual ha sido la actuación dilatoria concreta de la Administración para saber si podemos utilizar esta acción de inactividad en lo relativo a un proceso de estabilización, y, en caso de duda, acudir al procedimiento administrativo común. Recordemos los plazos fijados legalmente:
- Las ofertas de empleo que articulen un proceso de estabilización deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022.
- La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes de 31 de diciembre de 2022.
- La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes de 31 de diciembre de 2024.
- Añadir esta «tercera convocatoria» del art. 217 del Real Decreto-Ley 5/2023, cuya oferta de empleo público deberá estar aprobada antes del 31 de diciembre de 2023, y las convocatorias resueltas antes del 31 de diciembre de 2024.
Si comprobamos que estos plazos no se están cumpliendo, debemos de tomar medidas que permitan la estabilización de las plazas que ocupamos en fraude de ley mediante un proceso de estabilización.
Todo ello, sin contar las repercusiones de la sentencia del TJUE que considera que el proceso de estabilización es una vía insuficiente para reducir la temporalidad en el sector público y, por la contra, señala que el paso de interino a fijo puede ser la medida idónea para combatir los abusos y disuadir a las Administraciones Públicas.
