El Tribunal Supremo ha sentado un precedente muy relevante al declarar por primera vez la fijeza de un trabajador temporal. Recién publicada, la sentencia de 16 de noviembre del 2021 (RCUD número 3245/2019) acaba de dar una nueva vuelta de tuerca a la interminable saga de pronunciamientos sobre el abuso en la temporalidad en las Administraciones Públicas, añadiendo mayor incertidumbre a la difícil situación del personal laboral temporal de larga duración.
No obstante, en esta ocasión se trata de una buena noticia. Y es que la Sala de lo Social declara la condición de fijo, y no solo indefinido no fijo, a un trabajador temporal de AENA que había superado el proceso selectivo para una convocatoria de plazas fijas en la Entidad, sin obtener plaza.
La sentencia, de la que es ponente la magistrada María Luz García Paredes, confirma así el criterio seguido por la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de abril del 2019 (Rec. número 745/2019). Así, podemos afirmar que aunque el pronunciamiento aborda el caso en una sociedad mercantil estatal, es plenamente aplicable a toda la Administración Pública, dado que afecta al contenido del art. 103 de la Constitución Española y al art. 55 del EBEP.
La casuística puede ser inagotable. Pero toda persona trabajadora que se encuentre en una situación de fraude de ley y/o abuso en la contratación temporal y haya aprobado el proceso selectivo sin obtener plaza, habría superado el mismo, cumpliendo las exigencias constitucionales. De esa forma, procedería la declaración de personal laboral fijo del trabajador temporal.
Muchos Juzgados entendían que para superar el proceso selectivo no bastaba con aprobar, sino que era necesario el acceso a la plaza correspondiente para otorgar la fijeza. Esta cuestión queda ahora resuelta, y abre la puerta a todo aquel trabajador temporal que no había pasado el corte pese a haber acreditado sobradamente su competencia en las pruebas de selección.
Una vía cerrada
A sensu contrario, y de forma explícita, la Sala también es rotunda en negar esta posibilidad al empleado público que hubiera superado un proceso selectivo para cubrir necesidades de contratación temporal.
Sin embargo, consideramos que si ese puesto, a priori temporal, esconde una verdadera necesidad permanente o plaza estructural en la Administración, la respuesta debería ser la misma, otorgando la fijeza.
Esta es la solución que defiende una sección de la Sala Gallega y que se resume en la STSJ de Galicia de 9 de diciembre del 2020, y el posterior Auto de 19 de enero del 2021 (Rec. número 1631/2020), aplicando la sanción comunitaria a una reiterada conducta ilícita del ente público.
Lo cierto es que la posición del Tribunal Supremo es realmente incómoda, pues tras el varapalo sufrido por la STJUE de 3 de junio del 2021 en el asunto C-726/19, IMIDRA, se podría decir que la presión también procede de una manera creciente por parte de los Juzgados de Instancia y otros Tribunales Superiores de Justicia.
Estos órganos jurisdiccionales consideran, al igual que la jurisprudencia europea, que la legislación española no contempla medidas disuasorias alternativas suficientes para evitar el abuso en la temporalidad.
Fijeza sin proceso selectivo alguno para el trabajador temporal
Especialmente activa y combativa se muestra la Sala Madrileña. En la reciente STSJ de Madrid de 21 de julio del 2021 (Rec. número 427/21), concluye que la única respuesta a este abuso en la contratación es la declaración de fijeza de la relación laboral sin necesidad de superar proceso selectivo alguno.
En un largo y profundo estudio sobre la cuestión, la sentencia remarca la primacía del Derecho de la Unión frente a la norma nacional y señala que las exigencias constitucionales no afectan al personal laboral, sino solo a las plazas de funcionarios.
En definitiva, la resolución estudiada constituye un pequeño avance en la lucha contra la precariedad en el Empleo Público que creemos totalmente insuficiente, dado que no da respuesta efectiva y disuasoria al desmadrado abuso por parte de todas las Administraciones.
Finalmente, reconocer que, al menos, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo parece dispuesta a combatir esta situación, mientras que su vecina Sala Tercera sigue viviendo ajena a los postulados comunitarios, cercenando todo intento de Juzgados y Tribunales Superiores de poner fin a la temporalidad abusiva de los funcionarios.
La solución pasa porque el juez nacional asuma, de una vez por todas, que es un juez europeo, y que debe actuar conforme a la norma comunitaria.
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