10 puntos críticos en la valoración de méritos de los procesos de estabilización

Empieza un nuevo curso, pero todos los empleados públicos temporales y los opositores llevan meses vigilando cada día los diferentes diarios oficiales al objeto de comprobar y revisar las diferentes convocatorias que se publican al albur de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, para así comprobar si hay alguna actualización en el sistema de valoración de méritos.

En efecto, tras un primer paso, cual fue la publicación de las diferentes OPES extraordinarias, llega el momento de su ejecución, que pasa, como señala el art. 2.2 de la norma, por: «La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022».

En este sentido, casi todas las grandes Administraciones Públicas siguen trabajando en las diferentes convocatorias, pero tenemos ya algunas publicadas que han suscitado debate a uno y otro lado, tanto por considerar que facilita de forma extrema la consolidación del puesto al personal que lo ocupa, como por precisamente todo lo contrario, dificultar este acceso al empleado veterano.

Las mesas de negociación echan humo, pero podemos poner varios ejemplos: el Ayuntamiento de Molina del Segura puntúa la experiencia en la Entidad con 0,36 puntos por mes trabajado frente a 0,18 puntos por servicios idénticos en otra Administración Pública. En el mismo sentido, la Comunidad Valenciana puntúa 0,32 frente a 0,08 en el mismo caso, es decir 1/4 menos.

Debemos de recordar que el art. 2.4 de la Ley solo señala que: «Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público».

La famosa Disposición Adicional Sexta no dice nada:

«Convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración. Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma».

Esto supone que existe un claro margen para que cada Administración elabore procesos dentro de los cauces que le impone la ley, puesto que la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público solo son eso: orientaciones.

No obstante, nos gustaría recordar que la propuesta que hacía en el caso de concurso-oposición era de:

«a) Méritos profesionales, que supondrán un máximo de un 90% de la puntuación:

• Servicios prestados como personal funcionario interino en el cuerpo o escala o como personal laboral temporal en la categoría profesional de la Administración a la que se desea acceder.
• Servicios prestados como personal funcionario interino en otros cuerpos o escalas o como personal laboral temporal en la categoría profesional adscritos a la Administración convocante.
• Servicios prestados como personal funcionario interino en cuerpos y escalas o personal laboral temporal en la categoría profesional de otras Administraciones Públicas.
• Servicios prestados en el resto del Sector Público.

b) Méritos académicos u otros méritos, que supondrán como mínimo un 10% de la valoración de la fase de concurso:

• Por la posesión de titulaciones académicas o profesionales oficiales de nivel igual o superior distintas a la requerida para el acceso al cuerpo, escala o categoría correspondiente.
• Por los cursos de formación recibidos o impartidos, en el marco del Acuerdo de Formación para el empleo o de los Planes para la Formación Continua del Personal de las Administraciones Públicas orientados al desempeño de funciones en el cuerpo o escala o en la categoría profesional a la que se desea acceder.
• Por haber superado alguno de los ejercicios para el acceso a dicho cuerpo, escala o categoría a la que se desea acceder».

La propuesta gubernamental varía para el caso de los procesos de la Disposición Transitoria Sexta y Octava:

«El sistema será el de concurso de valoración de méritos (de acuerdo con los artículos 61.6 y 61.7 del TREBEP) y podrán consistir en la valoración, a modo orientativo, de los méritos previstos en el apartado 3.4.1. (iii), en donde los méritos profesionales no podrán suponer más de un 60% del total de la puntuación máxima, ni los méritos académicos menos de un 40%».

Dada la confusión reinante, y ante lo que parece un aluvión de impugnaciones de convocatorias, merece la pena que recordemos una serie de pronunciamientos jurisprudenciales que permitirían afinar si aquéllas cumplen o no los parámetros de legalidad:

1. La doctrina constitucional avala el sistema de valoración de méritos

En primer lugar, y con carácter previo, debemos de reiterar que pese a lo que ciertos segmentos de opinión han pregonado y denunciado, la doctrina constitucional ha avalado en SSTC 27/91, 161/98, 12/99 y 130/09, entre otras, la convocatoria excepcional de procesos de acceso al empleo público por el sistema de concurso de méritos, con estas condiciones: primeramente, hay que justificar la excepcionalidad de la medida a adoptar, fundamentada exclusivamente en la singular, puntual y transitoria necesidad de la Administración; en segundo término, la limitación de acudir por una sola vez a estos procedimientos excepcionales; y, finalmente, la reserva de ley, que exige la aprobación mediante norma con este rango legal de la cobertura necesaria para la convocatoria de dichos procesos selectivos.

Todos estos criterios se cumplen en la Ley 20/21, por lo que cualquier polémica en torno a esta posibilidad parece estéril.

2. Los procesos abiertos no son una medida efectiva frente a la temporalidad

Es más, tal y como se ha denunciado por el personal temporal objeto de abuso en la contratación temporal, los procesos de estabilización no son tales, y vulneran la Cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE, y la Jurisprudencia Comunitaria, pues al ser procesos abiertos no constituyen una medida efectiva y disuasoria frente a la temporalidad, tal y como fijó la STJUE de 19 de marzo de 2020, Asunto Sánchez Ruiz, señala que: «A mayor abundamiento, por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. En efecto, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso.

Por consiguiente, dado que la organización de estos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Por tanto, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (véase, por analogía, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17, EU:C:2018:936, apartados 94 y 95)».

Recordemos que hace pocos meses se acaba de promover una nueva cuestión prejudicial en estos términos, en Auto de 12 de mayo de 2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Bercelona.

3. La experiencia profesional solo puede suponer un máximo del 45 % de la puntuación

Aunque también se ha criticado que la Ley establezca en un 40 % de la puntuación total para la valoración de méritos, la doctrina constitucional, en SSTC 67/89, 185/94 o 27/12, ha establecido en un 45 % de la puntuación como el límite máximo a otorgar a la experiencia profesional, como tolerable en respeto de los principios de igualdad, méritos y capacidad: «En el presente caso, la posibilidad de obtener 9,5 puntos por la experiencia profesional representa un porcentaje claramente superior al 45 por 100 de la nota total de la fase de concurso: 14,5 puntos. Estas circunstancias suponen primar sensiblemente a los participantes que contaran con servicios prestados en la Administración convocante, que se presenta desproporcionado, más aun cuando la fase de concurso se establece como eliminatoria y existe una nota de corte que dificulta en exceso que los participantes sin experiencia profesional puedan, siquiera, acceder a la fase de oposición…»

Por lo tanto, habrá que estar especialmente atentos a los procesos de concurso, dado que los servicios prestados para la Administración no deberían superar el citado porcentaje, debiendo computarse otros méritos a los participantes.

4. La experiencia en cargos similares será tenida en cuenta

Por supuesto, a la hora de valorar la experiencia profesional, que va ser clave en estos procesos de consolidación, no puede computarse solo la experiencia en la Administración convocante, sino que deberá tenerse en cuenta los servicios prestados en iguales o similares puestos de otras administraciones.

En este sentido, la STS de 27 de junio de 2008, Rec, nº 1566/2004 consideró que otorgar diferente puntuación a los servicios prestados en la convocante sobre el resto de administraciones es nulo de pleno derecho, al violentar los principios constitucionales: «En este caso, no existe razonabilidad en la diferente consideración que se da a los funcionarios interinos de la Junta de Andalucía frente a los funcionarios de otras Administraciones, ya que no existe fundamento lógico ni razonable que justifique un trato desigual a quien ha prestado sus servicios en la Junta de Andalucía frente a quien ha prestado idénticos servicios en otra Administración, dado que el trabajo a desarrollar por los funcionarios que se pretende seleccionar no difiere sustancialmente del prestado por los funcionarios de otras Administraciones, lo que lleva a considerar como nula de pleno derecho la Orden impugnada por ser contraria a la previsión del artículo 23.2 de la Constitución que garantiza el derecho de igualdad en el acceso a la función pública, criterio que, como hemos subrayado, mantiene la sentencia recurrida».

Sin embargo, la STSJ de Madrid de 20 de diciembre de 2017, considera conforme a derecho asignar el doble de la puntuación a la experiencia en el propio municipio frente a otras administraciones, citando la mencionada STC 27/12, al entender que no supera en famoso 45 %.

En el mismo sentido, la STS de 24 de junio de 2019, Rec. nº 1776/2016 consideró procedente que se puntuara hasta cuatro veces más los servicios prestados en la administración convocante sobre la de otras administraciones, dado que no se acreditó la desproporción alegada por el recurrente.

Aunque parece razonable otorgar un plus al participante que ocupa el puesto a cubrir, serían cuestionables constitucionalmente procesos de concurso como los mencionados al principio de este artículo, en los que se prima de forma desproporcionada la experiencia profesional en la administración convocante; en todo caso, habría que examinar cuidadosamente las circunstancias personales de los participantes en la convocatoria y los méritos alegados en la misma.

5. Considerar únicamente una determinada categoría vulnera el principio de igualdad

Asimismo, la STC 281/93 señala que se contraviene el principio constitucional de igualdad el que en un concurso de méritos que se articula alrededor de la experiencia adquirida en diversos puestos administrativos, «se prime desaforadamente y de manera desproporcionada -y con la consecuencia de hacer lo determinante del resultado último del concurso- la experiencia representada por el desempeño de una determinada categoría. Un baremo en el que, tratándose de un concurso de méritos, se privilegie la experiencia adquirida en un puesto idéntico o similar a aquel de cuya provisión se trata no sería contrario a la igualdad aun cuando a los restantes méritos alegables les fuera concedida una valoración menor, incluso considerablemente menor. Sin embargo, en el supuesto de autos no se trataba propiamente de favorecer genéricamente a quienes hubieran desempeñado puestos idénticos o similares a los ofertados, sino sólo de privilegiar a las concretas personas que los hubieran ocupado en el propio Ayuntamiento autor de la convocatoria».

En consecuencia, nunca se podrá obviar el desempeño de otros puestos en la administración, que podrían ser puntuados de forma inferior a los efectivamente prestados en la categoría de referencia.

6. Los ejercicios eliminatorios de la oposición

También se ha cuestionado la legalidad de que se permita que los ejercicios de la oposición no sean eliminatorios.

Aunque no existe jurisprudencia constitucional sobre ese particular, sí existe sobre la del carácter eliminatorio de la fase concurso precedente, que la STC 27/12 considera contrario al art. 23.2 de la Constitución Española.

Por lo tanto, y como apunta algún Magistrado, como Diego Zafra, no parece que desaparecer la llamada nota de corte en la oposición, que permitiría a todos los participantes acceder a la fase de concurso, pueda ser tachada de anticonstitucional.

7. Los servicios prestados como personal laboral poseen el mismo valor que los de los funcionarios

Muy recientemente, para estupor de muchos administrativistas, la STS de 20 de julio de 22, Rec. 5305/2020 ha establecido que «los servicios prestados como personal laboral deben ser valorados en los mismos términos que los prestados como funcionario cuando los primeros se desarrollan en un puesto de trabajo que siendo laboral, en un principio, luego fue funcionarizado».

En estos casos tan polémicos y singulares es imprescindible la identidad funcional entre los puestos, misión que corresponderá acreditar al aspirante al puesto en cuestión.

8. Determinados servicios con objeto de valoración diferente

Aunque es una cuestión que no debería suscitar duda alguna la STS de 21 de julio de 2022, rec. nº 744/21, ha concluido que: «La valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuando se refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones».

En este sentido, y reiterando jurisprudencia comunitaria, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de junio de 2022, Asunto C 192/21 «Castilla y León», ha señalado que viola la normativa europea no tener en cuenta los servicios prestados como interino antes de adquirir la condición de funcionario de carrera, a efectos de la consolidación del grado personal, cuestión plenamente aplicable al debate que mantenemos en esta entrada del blog.

9. El conocimiento de las lenguas cooficiales en la valoración de méritos

Existen otras cuestiones no menos importantes, pues pueden condicionar sin duda alguna la obtención de la plaza convocada, como es la exigencia del conocimiento de lenguas cooficiales en las Comunidades Autónomas que así lo tengan establecido.

Como resume certeramente el Magistrado Zafra, la STC 46/91 o la STS de 18 de enero de 2000, Rec. nº 11645/91 han confirmado que la exigencia del idioma cooficial donde actúa la Administración convocante puede ser considerado como requisito para el acceso al puesto convocado y/o, en todo caso, como mérito adicional a computar en la valoración del aspirante.

Matiza la STS de 5 de mayo de 2010, Rec. nº 5964/2006 que la exigencia será constitucionalmente válida cuando se trate de puestos concretos en los que se acredite necesario el idioma para su adecuado y eficaz desempeño.

10. La obligación de superar pruebas complementarias

Para rematar, debemos recordar que la jurisprudencia ha establecido que determinados puestos pueden conllevar la exigencia de pruebas complementarias, como el dominio de lenguas extranjeras, la superación de ejercicios físicos, pruebas psicotécnicas, condicionamientos médicos, etc., o incluso superar la fase de entrevista, que, en los presentes procesos de estabilización, consideramos quizá algo excepcional.

En definitiva, debemos de estar alerta y estudiar cada una de las convocatorias que se vayan publicando, para llevar un control de legalidad de las mismas, y su posible impugnación.

Recordemos que, una vez firmes las bases, no cabe luego cuestionar sus resultados.