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Dentro de la contratación en el Sector Publico es muy frecuente que las empresas y particulares realicen trabajos previos para la Administración en base a los cuales y tras la concesión de la correspondiente subvención, sirvan de base para la licitación de un nuevo contrato principalmente de obras y servicios.
Hasta aquí todo bien, la problemática que surge es cuando la empresa decide presentarse a la nueva licitación a través del correspondiente procedimiento abierto y con publicidad, ya que la participación previa puede ser un motivo de exclusión de una licitación.
Precisamente, decimos que surgen los problemas porque está siendo bastante habitual que la mesa de contratación proponga la exclusión de una licitación de la empresa que ha participado en fases previas al contrato que se licita.
Al respecto es importante destacar la regulación existente sobre los motivos de exclusión del proceso de licitación de una empresa en la Ley de Contratos, y del Tribunal Administrativo en materia de contratación, adelantando ya la conclusión: No es posible llevar a cabo la exclusión de una licitación sin antes realizar un análisis detallado de su participación previa y la influencia de esta a los efectos de preservar las reglas de competencia y el principio de igualdad de trato.
Qué dice la Ley de Contratos del Sector Público sobre la exclusión de una licitación
La Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público por la que se traspone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE (en adelante LCSP), en su Capitulo II dedicado a la capacidad y Solvencia del empresario, bajo el artículo 70 Condiciones especiales de compatibilidad establece lo siguiente:
1. El órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, no falsee la competencia. Entre esas medidas podrá llegar a establecerse que las citadas empresas, y las empresas a ellas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio, puedan ser excluidas de dichas licitaciones, cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.
En todo caso, antes de proceder a la exclusión del candidato o licitador que participó en la preparación del contrato, deberá dársele audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.
Entre las medidas a las que se refiere el primer párrafo del presente apartado, se encontrarán la comunicación a los demás candidatos o licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas.
Las medidas adoptadas se consignarán en los informes específicos previstos en el artículo 336.
2. Los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de cualesquiera contratos, así como la coordinación en materia de seguridad y salud, no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos, ni a las empresas a estas vinculadas, en el sentido establecido en el apartado anterior.
La exclusión de una licitación por haber participado en su preparación debe ser una medida excepcional
El legislador parte, por lo tanto, no de la premisa de la necesaria exclusión de una licitación, sino que impone al órgano de contratación la obligación de tomar medidas previas para garantizar que no se falsee la competencia. Entre las cuales cita la comunicación de información a los licitadores y establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas. Y únicamente, con carácter excepcional, y si no es posible adoptar otras medidas, y si se produce un falseamiento de la competencia, o trato privilegiado proceder a la exclusión de una licitación.
Esta es la línea de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, que, al regular los «Principios generales» de la «Selección de los participantes y adjudicación de los contratos» regula de forma estricta los «motivos de exclusión».
Audiencia previa antes de la exclusión de una licitación
Debe en todo caso, antes de realizar la exclusión de una licitación, darse un tramite de audiencia previa a los efectos de formular alegaciones por parte del licitador que se pretende excluir, dando así la posibilidad a la empresa de poder argumentar su postura y la inexistencia de falseamiento de la competencia.
Este es el necesario y obligado prisma sobre el cual debemos partir a la hora de abordar la posible exclusión de una licitación por intervención de actos preparatorios del contrato, en el que deberá exigírsele al órgano de contratación que:
- Haga sus deberes previamente, máxima publicidad y transparencia de esos actos preparatorios,
- No recurra a la vía fácil de proponer la exclusión de una licitación de una empresa que participó en la preparación del contrato.
¿Por qué? La normativa comunitaria y estatal no tiene ese espíritu, puesto que se propugna y aboga por la libertad de mercado y la libre concurrencia, en las que el principio de transparencia y publicidad cobra una importancia vital a los efectos de preservar las mismas.
Defender el derecho a participar en una licitación
El Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales, ha corregido en materia de exclusión de una licitación en multitud de ocasiones a distintas Administraciones que prima face pretendían la exclusión del licitador, recogiendo en síntesis la doctrina expuesta y el sentido de las normas comunitarias respecto del carácter restrictivo de la exclusión del proceso de licitación, y analizando el caso concreto (Resolución nº 838/2022 de fecha 7 de Julio).
En definitiva y ante una posible exclusión de una licitación por intervención en fase preparatoria, no tiene que darse por sentado la realidad y legalidad de una exclusión de una licitación. Ni mucho menos debe partirse de no presentarse a una licitación pública por el mero hecho de haber elaborado unos pliegos técnicos administrativos que han servido de base para el nuevo contrato (situación muy común a nivel empresarial).
Así, debe buscarse un análisis del caso concreto, exigir a la administración que publique y adopte medidas que garanticen la libre competencia, pero que en modo alguna la restrinjan, y hacer valer el derecho a la participación en la licitación.
En este sentido, resulta fundamental contar con el asesoramiento de abogados especializados en Derecho Administrativo que estudien el caso y diseñen una estrategia legal para defender los derechos de una empresa que desee participar en un proceso de licitación.
