La derogada Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) introdujo en el Capítulo II el «derecho a la carrera profesional y a la promoción interna. Evaluación del desempeño», mantenido en el actual texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
En efecto, el art. 16 de la norma define la carrera profesional en el empleo público como:
1. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional.
2. La carrera profesional es el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
A tal objeto las Administraciones Públicas promoverán la actualización y perfeccionamiento de la cualificación profesional de sus funcionarios de carrera.
Por supuesto, este derecho a la carrera profesional en el empleo público se extiende al personal laboral y estatutario, con sus especiales peculiaridades.
Mucho ha llovido desde entonces, y en este tiempo todas la Administraciones han desarrollado este derecho del empleado público de una forma que solo puede calificarse como tórpida.
Dejando aparte toda la problemática derivada de los procesos de movilidad, ascensos y promociones, que sería objeto de otra entrada, los principales quebraderos de cabeza han venido derivados de los complementos retributivos que se han establecido de acuerdo con los arts. 20.3 y 24.a) del EBEP, vinculados a la progresión alcanzada por el empleado público dentro del sistema de carrera profesional, comúnmente conocidos como «grados» de carrera.
Discriminación entre personal fijo y temporal
En efecto, la reciente STS de 28 de septiembre de 2022, Rec. nº 495/21 es un ejemplo de cómo la torpeza de la Administración ha derivado en un galimatías jurídico de difícil solución, que afecta a miles de personas trabajadoras, en este caso, de la Xunta de Galicia, en un tema estrella: la discriminación entre personal fijo y temporal.
El problema que se plantea en su personal sanitario, perteneciente al SERGAS, lo describe muy clara y sucintamente la Sala:
El de si, a la luz de la Directiva 1999/70/CE, cabe dar, a propósito de la carrera profesional, es decir, respecto de una de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo a dicha Directiva, un tratamiento distinto a quienes realizan exactamente la misma función, solamente porque su vínculo con la Administración, en vez de fijo o indefinido, es por tiempo determinado, esta vez como personal estatutario sustituto.
La Sentencia recuerda que este asunto es todo un clásico, pues existen ya Resoluciones precedentes en el sentido de:
Declarar que es discriminatorio para el personal estatutario temporal eventual y sustituto en las circunstancias expuestas, su exclusión de dicho acceso, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, que la justifiquen.
En este caso, la solución afectaba al personal estatutario eventual, pero las SSTS de 8 de julio de 2021, Rec. nº 5928/2019 y de 13 de julio de 2021, Rec. nº 878/20, ya habían señalado la discriminación entre personal estatutario fijo e interino, anulando la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se hace público el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y Entidades adscritas a la Consejería de Sanidad y a dicho organismo.
Así como contra la resolución de 31 de julio de 2018 de la Dirección General de Recursos Humanos por la que se inician los procedimientos para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018.
El fallo no es baladí, dado que finalmente la Orden que regula la carrera profesional es anulada, y con ello entramos en un limbo jurídico muy complicado, que afecta al personal que ya lo está percibiendo y suspende todas las reclamaciones presentadas, lo que supone en la práctica la total paralización del proceso de desarrollo del derecho a la carrera profesional en el empleo público.
La exclusión del personal temporal de la carrera profesional en el empleo público es contraria a derecho
Sin embargo, el quid de la cuestión es por qué la Administración aprueba una carrera profesional en el empleo público excluyendo al personal temporal el 20 de julio de 2018. Cuando meses antes, el Auto de 22 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Asunto C-315/17, Pilar Centeno, al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza, había ya declarado contraria a derecho esta práctica.
El TJUE, después de resaltar que decide por Auto con base en el artículo 99 de su Reglamento, al considerar que la cuestión puede ser resuelta con base en decisiones anteriores (Auto de 21 de septiembre de 2016, C-631/15, Álvarez Santiso), afirma:
- Que la participación en un sistema de carrera profesional en el empleo público y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto «condiciones de trabajo» de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación porque:
- Incorporando un principio de Derecho Social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva.
- El criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario.
- El sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal.
- La circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador.
- Que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, no existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada.
La sentencia del Tribunal Supremo
Es más, si la Xunta de Galicia no se había enterado, se lo recordaba también la STS de 2 de abril de 2018:
Declara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resulta discriminatorio negar a los trabajadores temporales los mismos derechos al desarrollo de la carrera horizontal garantizados para el personal fijo (…)
1º) Las disposiciones contenidas en el Acuerdo Marco se aplican a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público.
2º) La participación en un sistema de carrera profesional y el complemento retributivo que se deriva de ella están incluidos en el concepto de “condiciones de trabajo” en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, puesto que el criterio decisivo para determinar si una medida ostenta esa naturaleza es precisamente el del empleo, es decir, la relación de trabajo entre un trabajador y su empresario.
3º) El sistema de carrera horizontal tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y los conocimientos de su personal, reconocer y tener en cuenta la actividad previa y los méritos contraídos por el desempeño profesional del personal que se halla prestando servicio en ese momento. Todos estos elementos cumplen el criterio decisivo de conformar las condiciones de trabajo que rigen en la relación de empleo.
4º) Por consiguiente, una interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco que excluyera de la definición del concepto de «condiciones de trabajo» el derecho a participar en un sistema de carrera profesional de esa naturaleza y el complemento retributivo derivado de dicha participación, equivaldría a reducir el ámbito de aplicación de la protección contra las discriminaciones otorgada a los trabajadores con contrato de duración determinada.
5º) El hecho de que el complemento retributivo al que da lugar la participación en el sistema de carrera profesional tenga por objeto retribuir determinadas cualidades subjetivas desarrolladas por el trabajador en el desempeño de sus funciones a lo largo de los años confirma que este complemento está vinculado al puesto del trabajador.
6º) Aunque se admitiere que esa progresión estuviere ineludiblemente vinculada a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo, esta circunstancia no puede enervar la conclusión de que el sistema y el complemento mencionados presentan una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador. Y lo mismo cabe apreciar en cuanto al carácter voluntario de dicho sistema, al grado de dificultad que presenta la obtención del complemento derivado de él y a la naturaleza estatutaria de la relación de servicio entre la Administración y sus agentes.
Un sistema de carrera profesional en el empleo público que promueve el desequilibrio salarial
Si ya estaba todo dicho y aclarado, es evidente que la Administración estableció, a sabiendas, un sistema de carrera profesional en el empleo público absolutamente contrario a la legalidad y discriminatorio. Y lo que es peor, ha judicializado y mantenido en el tiempo reclamaciones que hasta el más despistado sabía que iban ser estimadas por los Juzgados, recurriendo hasta el infinito, y promoviendo situaciones de desequilibrio salarial absolutamente injustificadas.
Pero ahí no quedó la cosa, porque tras crear la carrera profesional para el personal estatutario, a continuación estableció un sistema idéntico para el resto de personal funcionario y laboral de la Xunta de Galicia, mediante Orden de 15 de enero de 2019, Acuerdo de Concertación Social, y Orden de 28 de marzo de 2019, que implanta propiamente el sistema de carrera, en el que nuevamente se excluía al temporal, lo que también ha motivado una cascada de Sentencias que han declarado nuevamente la ilegalidad de esta discriminación.
La peculiaridad de esta segunda metedura de pata de la Administración gallega es que, al afectar a personal funcionario y laboral, los procesos se han multiplicado, tanto en el orden social como en el orden contencioso-administrativo, creando tantos fallos como peticiones diferentes se realizaban en las respectivas demandas, individuales y colectivas. Lo que ha desembocado en un entuerto jurídico que ni el más avezado de los juristas se atrevería a adivinar su desenlace y que, de entrada, está provocando la suspensión de centenares de procedimientos individuales de reconocimiento de la carrera profesional en el empleo público.
Así, la STSJ de Galicia de 17 de marzo de 2021, Rec. nº 193/19, anuló por completo la Orden de 28 de marzo de 2019, y la STSJ de Galicia de 14 de julio de 2021, Rec. nº 95/19 anula la Orden de 15 de enero de 2019. Pero, por ejemplo, la STSJ de Galicia de 6 de julio de 2022, Rec. nº 105/19 solo anula la exclusión al personal temporal, al igual que la STSJ de Galicia de 16 de febrero de 2022, Rec. nº 358/21, que exige que los temporales participen igual que los fijos.
El problema es ¿en qué participan? puesto que el régimen de carrera profesional en el empleo público ya no existe, y se está negociando un sistema completamente diferente. ¿Qué ocurre con los miles de personas trabajadoras que llevan años percibiendo el complemento de carrera profesional? ¿Qué hacemos con todos los procesos que están suspendidos en los Juzgados? ¿Y qué hace todo el personal temporal que no lo solicitó o decidió no recurrir? La respuesta es complicada, y requiere un examen casuístico y pormenorizado de cada problemática.
El personal laboral y el complemento de carrera profesional en el empleo público
El personal laboral tampoco lo tiene nada fácil, pues la STSJ de Galicia de 4 de enero de 2021 en proceso de conflicto colectivo 28/19, se declaró incompetente a favor del orden contencioso-administrativo, al contrario de las STSJ de Galicia de 10 de diciembre de 2021, Rec. nº 1182/21 y la STSJ de Galicia de 4 de abril de 2022, Rec. nº 3328/21, que sí se declaran competentes en proceso individual. Así que, a día de la fecha, hasta tenemos harto complicado elegir en qué juzgado debemos presentar nuestra demanda.
Y para finalizar, la guinda a todo este entramado. La norma gallega exigía que para que el personal laboral pudiera percibir el complemento de carrera profesional en el empleo público debería de superar el proceso de funcionarización. Pues bien, en estos momentos, y tres años después, todas las personas que no han aprobado este proceso están viendo como la Administración ha dejado de abonar el citado complemento salarial.
A nuestro criterio, este comportamiento es ilícito de raíz, dado que condicionar el abono de la carrera profesional a que la persona se funcionarice violenta claramente el art. 19 del EBEP, carrera profesional y promoción del personal laboral:
1. El personal laboral tendrá derecho a la promoción profesional.
2. La carrera profesional y la promoción del personal laboral se hará efectiva a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los convenios colectivos.
Ninguno de estos instrumentos jurídicos obliga a tal funcionarización, que en la práctica supone que el personal laboral pierde el derecho contemplado legalmente.
En definitiva, el sistema de carrera profesional en el empleo público, que en teoría debería de ser un aliciente a que el empleado público actualizase y perfeccionase su cualificación y rendimiento, se ha convertido en un puzle legal con difícil encaje y peor solución.
Seguramente, las nuevas normas que se dicten al albur de las ejecuciones de sentencias liarán toda vía más el ejercicio de un derecho que no se presumía tan complicado.