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Una de las medidas económicas aprobadas por el Gobierno con el fin de minimizar el impacto en la economía de la COVID-19 fue la puesta en marcha de los conocidos popularmente como avales ICO-COVID, líneas de avales del Estado para dotar de liquidez a empresas y autónomos a través del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.
Estas garantías, gestionadas por el Instituto de Crédito Oficial (ICO) a través de las entidades financieras, suministraron la financiación necesaria para facilitar que autónomos y empresas de todos los sectores pudiesen:
- Mantener sus actividades económicas.
- Atender sus gastos ordinarios.
- Cumplir con sus obligaciones tributarias, financieras y laborales.
Las soluciones aprobadas se recogieron en varios Reales Decretos-leyes, estableciendo medidas urgentes para hacer frente al impacto socioeconómico derivado de la pandemia de la COVID-19, y de apoyo a la reactivación económica y a la solvencia empresarial, que se desarrollaron en los correspondientes Acuerdos del Consejo de Ministros.
¿Qué sucede con los avales ICO-COVID en caso de insolvencia?
De esta manera, por medio del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021, se adaptaron y desarrollaron las condiciones y el régimen de cobranza de los avales ICO-COVID regulados en los Reales Decretos-leyes. Y, en particular, se previeron los efectos del impago de esas garantías en aquellos supuestos en los que la empresa o el autónomo avalado entrase en concurso de acreedores.
Esta previsión adquirió gran relevancia porque la realidad es que muchas de las personas físicas y jurídicas beneficiarias de estas líneas, pese a haber suscrito contratos de financiación con avales ICO-COVID, no pudieron hacer frente regularmente a sus obligaciones de pago y se vieron abocados a recurrir al concurso como remedio a su insolvencia.
Para estos supuestos, el Estado estableció que, una vez declarado el concurso, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital quedaba subrogado de forma automática en la parte avalada de las operaciones de financiación ICO, independientemente de que se hubiese iniciado o no la ejecución de la garantía.
Si bien es cierto que aquella subrogación automática no ha sido pacífica durante estos años, parecía que en la práctica sí que se tenía en cuenta esta interpretación y que, con la declaración de concurso, se reconocía el crédito a favor de la Administración.
No obstante, lejos de haberse superado la disparidad de opiniones, el debate en torno a los avales ICO-COVID continúa; y más, si cabe, a causa de la sentencia nº 214/2024 dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid.
La sentencia de la AP de Madrid sobre los avales ICO-COVID
Esta resolución aborda la controversia suscitada por la naturaleza del crédito a favor del Ministerio por las operaciones con avales ICO-COVID y su tratamiento en los procedimientos concursales.
En este caso concreto, el órgano ministerial impugnó la clasificación del reconocimiento de su crédito, dado que se reconocía como crédito contingente en lugar de ordinario, al considerarse que los avales no habían sido ejecutados por la entidad financiera.
El criterio del Ministerio se basaba en los Reales Decretos-leyes y el Acuerdo del Consejo de Ministros mencionados que, recordemos, establecían la subrogación automática en las operaciones afianzadas, independientemente de la ejecución del aval. Sin embargo, ambas instancias consideraron que existía un conflicto de normas entre el Acuerdo del Consejo de Ministros y la norma concursal.
Los avales ICO-COVID y el principio de jerarquía normativa
A este respecto, parte de la doctrina entiende que esta discusión está solventada a raíz de la reforma del texto refundido de la Ley Concursal a través de su disposición adicional 8ª que valida el régimen aplicable a los avales públicos ICO-COVID defendido por el Ministerio.
Discrepando de la anterior doctrina, a juicio de la Audiencia Provincial de Madrid, el conflicto debe resolverse a favor de la norma con rango jerárquico superior. Por lo tanto, debe prevalecer la aplicación de la legislación concursal al establecer que la subrogación del fiador (el Ministerio) en la posición jurídica del acreedor afianzado (la entidad financiera) sólo puede tener lugar una vez que el primero haya realizado el pago. En caso contrario, como sucede con los avales ICO-COVID, la calificación jurídica debe ser la de crédito contingente.
Tratamiento de los créditos garantizados con avales ICO-COVID en los concursos
Este fallo tiene importantes implicaciones para el tratamiento de los créditos garantizados por avales ICO-COVID en los concursos de acreedores pues, en caso de que su clasificación sea la de crédito contingente, su efectividad está condicionada a la realización de un hecho futuro e incierto, esto es, la ejecución del aval. Como resultado, hasta que este pago se efectúe, el crédito del Ministerio será considerado contingente y sin cuantía.
Así, por ejemplo, en caso de que nos encontremos en un concurso con una propuesta de convenio en trámite, mientras el crédito sea contingente, este no podrá ser tenido en consideración a los efectos del cálculo del quórum para la válida constitución de la junta de acreedores, ni su titular tendrá derecho a voto para adherirse al convenio y conseguir las mayorías exigidas para su aprobación.
Consecuencias para el Ministerio de este nuevo criterio sobre los avales ICO-COVID
En este sentido, hasta que no se realizase el pago de la obligación avalada, se vería limitada la capacidad del Ministerio para participar en la votación del convenio y tomar decisiones que puedan afectar la recuperación del crédito.
A este respecto, debemos resaltar las particularidades que presenta la votación del crédito avalado por el Ministerio en fase de convenio. El derecho a voto del crédito ICO lo ejercitan las entidades financieras siempre de conformidad con el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en necesaria coordinación con la Abogacía del Estado y, en su caso, también con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, independientemente de que haya tenido lugar o no la efectiva ejecución del aval.
Por su parte, si se acuerda la liquidación, en tanto en cuanto no se ejecute el aval, el crédito del Ministerio seguiría siendo contingente y no tendría derecho a percibir el cobro de las cantidades eventualmente recuperadas como resultado de la liquidación de los bienes.
Según este nuevo criterio, en tanto el aval no se ejecute, el Ministerio no tendría derecho a votación en un convenio ni a recuperación de los créditos en la liquidación.
A resultas de la apertura de la liquidación concursal, se produce el vencimiento anticipado de todos los créditos concursales, lo que, en la práctica, podría agilizar la ejecución del aval y pago por parte del Ministerio, que vería reclasificado su crédito como ordinario con derecho a cobro.
Ello pone de manifiesto la confrontación real de la norma concursal con el acuerdo existente entre el ICO y las entidades financieras, bajo el cual el Ministerio se subrogaría automáticamente en los créditos con todos sus derechos asociados, tanto en convenio como en el escenario de liquidación.
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