La contratación pública representa una parte esencial de la economía española, sin embargo, esta excelente oportunidad de negocio supone una incógnita para la inmensa mayoría de pymes y micropymes que conforman el tejido productivo del país.
La pandemia ha cambiado parte del mundo que conocíamos hasta principios del año 2020. La excepcionalidad llegó a nivel económico y social al tener que enfrentarnos a una situación que nos resultaba inimaginable.
Obviamente, las distintas administraciones públicas han tomado todo tipo de medidas con la finalidad de proteger la salud y, con posterioridad, para recuperar la economía, incluida la Unión Europea, especialmente a través de los conocidos como Fondos NEXT GENERATION.
Pero no todas las medidas económicas representan subvenciones o préstamos para paliar los efectos económicos de la pandemia. Al contrario, un importante volumen de miles de millones de euros de dinero público son objeto de la contratación pública.
La importancia de la contratación pública en la economía española
De acuerdo con los datos publicados por el Observatorio de Contratación Pública o por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la contratación pública representa aproximadamente el 20% del PIB de España y en torno al 19% del PIB de todo el conjunto de la Unión Europea.
Según los datos del Informe anual de supervisión de la contratación pública relativo al año 2021, publicado por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) en octubre de 2021, la contratación pública en España ascendió a la cantidad de 96.855.436.442,07€, casi cien mil millones de euros.
Desglosando estos datos por Comunidades Autónomas, atendiendo a la suma del sector público autonómico y local de Galicia, el importe económico de la contratación pública (excluido el sector público estatal) ascendió a la cantidad de 3.482.368.867,81€. En otras comunidades, esta cifra es muy superior.
La relevancia de la contratación pública es, por tanto, evidente. Resulta tan elevada que afecta a todos los mercados y a los precios, a la calidad, la productividad y al nivel de bienestar de los propios ciudadanos.
Sin embargo, si preguntásemos en la mayoría de empresas, descubriríamos que la contratación pública es una perfecta desconocida. Y, nos encontraríamos con el hecho de que seguramente, jamás hayan participado en un procedimiento de licitación para intentar conseguir adjudicarse un contrato con el sector público.
Esto representa una clara oportunidad de negocio desaprovechada para todas estas pymes y micro pymes que componen nuestro tejido productivo, situación que se produce por falta de información y de asesoramiento adecuado, con el resultado de no participar en licitaciones que son objeto de su actividad de negocio principal.
Regulación de los contratos del sector público
La normativa de referencia en contratación pública procede del Derecho de la Unión, que lleva legislando con Directivas comunitarias desde los años 80, con las conocidas como Directivas de primera y segunda generación que pretendían promover la libre competencia entre los operadores económicos de la Unión en igualdad de condiciones.
Actualmente, ya nos encontramos con las Directivas de cuarta generación, concretamente, las Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE y la Directiva 2014/55/UE.
Estas normas se trasponen a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Esta ley se completa con las normas de desarrollo contenidas en los RD 817/2009, RD 1098/2001, la Ley 24/2011, el Real Decreto-ley 3/2020, diversa normativa autonómica de desarrollo en materia procedimental u organizativa, más la legislación específica y aprobada a consecuencia de la pandemia.
Tipos de procedimientos de licitación
La LCSP contempla distintos tipos de procedimientos de licitación, siendo los principales los siguientes:
- Procedimiento abierto.
- Procedimiento abierto simplificado.
- Procedimiento negociado, que puede ser con o sin publicidad.
- Procedimiento restringido.
- Diálogo competitivo.
- Concursos de proyectos.
Si bien es cierto que existen normas comunes para todos los procedimientos, cada uno de ellos presenta sus propias particularidades. Además, la administración no puede escoger uno u otro libremente, sino que debe atender a la naturaleza jurídica, al tipo de contrato y a su cuantía.
Tipos de contratos del sector público
Para clasificar los contratos del sector público, debemos atender a distintos criterios:
- Su naturaleza jurídica determinará que se someta al régimen jurídico del derecho administrativo, mediante un contrato administrativo, o, por el contrario, que se someta al derecho contractual civil al tratarse de un contrato privado.
- Debemos determinar si el contrato se encuentra sujeto o no a las normas de regulación armonizada de la Unión Europea (contratos SARA), que determinan mayores requisitos de transparencia y publicidad, entre otras cosas. Esto vendrá determinado por su calificación y la cuantía económica del contrato.
- La calificación del contrato, que podrá ser de obras, de concesión de obras, de servicios, de concesión de servicios, de suministros o contratos mixtos. Su determinación depende del objeto del contrato y el tipo de prestación a realizar.
Las distintas fases de una licitación
De manera resumida, podemos hablar de tres fases diferenciadas de un procedimiento abierto, que es el más común y habitual:
1. Fase de preparación de la licitación
En primer lugar, la fase de preparación de la licitación. En este punto, la administración prepara, mediante los necesarios informes técnicos, el expediente administrativo de la contratación, sin que afecte a los potenciales licitadores o éstes tengan que intervenir.
2. Fase de adjudicación de la licitación
En segundo lugar, la fase de adjudicación de la licitación. Se inicia mediante la publicación de la licitación en el perfil del contratante del órgano de contratación sito en la plataforma de contratación del sector público. Con posterioridad, los licitadores deben preparar la correspondiente documentación y presentar sus ofertas en plazo.
Prosigue esta fase mediante la valoración de las ofertas de los licitadores, cuyos criterios deben haber sido previamente incorporados a los Pliegos de Cláusulas Administrativos Particulares (PCAP) y publicados con el anuncio de la licitación.
Esta fase finaliza con el correspondiente acuerdo del órgano de contratación que adjudica el contrato al licitador que haya quedado en primera posición en el orden de prelación de acuerdo con la valoración que haya recibido su oferta y posterior formalización del contrato.
3. Fase de ejecución del contrato
Por último, la fase de ejecución del contrato. El licitador debe prestar el servicio y/o facilitar los bienes objeto del contrato, a cambio de percibir la contraprestación económica procedente del órgano de contratación que adjudica el contrato.
La segunda fase sobre publicación y adjudicación del contrato y, también, la última y tercera fase de ejecución del contrato es dónde mayor controversia jurídica puede producirse.
En la publicación y adjudicación del contrato, porque es necesario que las actuaciones del órgano de contratación y sus órganos auxiliares se ajuste a lo dispuesto en la normativa de contratación pública y a su interpretación conforme la jurisprudencia.
En cuanto a la fase de ejecución, pueden surgir controversias respecto al régimen de responsabilidades entre la administración, el licitador y un tercero usuario del servicio, puede producirse modificaciones del contrato ya en ejecución, variaciones de precios… Un sinfín de posibilidades que deben cumplir la normativa de contratación pública.
Nuestro consejo: recurra a un buen asesoramiento
Ante el contexto socioeconómico actual y la previsibilidad de que la contratación pública siga creciendo a un ritmo exponencial los próximos años, es el momento de que las pymes y micro pymes se planteen aprovechar esta oportunidad de negocio.
Entendiendo que enfrentarse a una nueva posibilidad de negocio genere incertidumbre, al desconocerse las peculiaridades y entresijos de la contratación con el sector público.
En consecuencia, para gozar de ciertas garantías y valorar el acudir a un procedimiento de licitación, es más que necesario contar con el adecuado asesoramiento en la materia.
La empresa, para poder decidir si se embarca en el negocio que ofrece el sector público, debe conocer de antemano los requisitos de la licitación y si los cumple, así como estar informada del tipo procedimiento y de aquellas cuestiones legales que repercutan en el objeto del contrato, así como los entresijos del sector público, para poder ajustar su oferta lo máximo posible y resultar competitivo.
Conocer las cuestiones jurídicas que afectan a las distintas licitaciones es nuestro trabajo y obligación. Pero, conocer y entender los pensamientos y comportamientos de las personas titulares de los puestos relevantes en contratación en el sector público y aprovechar ese conocimiento para tener mayores garantías y lograr más beneficio para el cliente es fruto de nuestra experiencia en el sector.
En consecuencia, el área de Derecho Administrativo de Vento Abogados & Asesores, integrada por profesionales con amplia experiencia en el sector, proporciona a todas las empresas el asesoramiento integral que necesitan para hacer crecer su volumen de negocio.
Por tanto, si quiere dar este paso para hacer crecer a su empresa y a usted mismo como profesional, contacte con nosotros para que organicemos una consulta y podamos ayudarle e introducirle en el mundo de la contratación pública.
