¿Cómo asegurar el cumplimiento de un pacto de socios sin desvelar su contenido?

Es bien conocido por los profesionales del derecho que nos dedicamos al asesoramiento mercantil que en muchas ocasiones, sobre todo cuanto estamos asesorando a la empresa familiar, el marco estatutario se revela insuficiente para acometer la regulación de determinadas cuestiones para las que los socios desean apartarse de la norma imperativa (evidentemente sin transgredir los límites de la ley, la moral y el orden público), o simplemente mantener su tratamiento en el ámbito estrictamente privado.

La herramienta que habitualmente se usa para estas situaciones es el pacto de socios, que en los últimos tiempos se ha consolidado como un instrumento esencial para regular las relaciones internas de una sociedad, estableciendo normas de funcionamiento que van más allá de los pactos estatutarios.

A raíz de la creciente relevancia de este instrumento, muchos empresarios se han preguntado cómo es posible asegurar el cumplimiento de un pacto de socios sin revelar el contenido del mismo. En este artículo vamos a abordar esta apasionante cuestión.

1. ¿Qué es el pacto de socios?

El pacto de socios es un contrato formalizado entre los socios de una sociedad para regular aspectos específicos de sus relaciones internas, tanto entre ellos como con la propia sociedad, que no se encuentran recogidos en los estatutos.

Estos pactos pueden abordar una amplia variedad de temas:

• El régimen de transmisión de participaciones.
• Las obligaciones de no competencia o permanencia.
• El régimen de mayorías reforzadas.
• Etc.

Es decir, normas de organización y funcionamiento de la Sociedad que no han sido incorporadas a los estatutos:

• Por dificultad que entraña su posible inscripción.
• Porque los socios consideran que han de mantenerse reservadas.
• Por la mayor flexibilidad organizativa que otorgan los pactos parasociales frente al proceso de modificación estatutaria.

2. Desafíos: Oponibilidad y cumplimiento de un pacto de socios

Como contratos que son, los pactos de socios obligan únicamente a sus firmantes, pero no resultan oponibles a terceros que no han intervenido en su formalización, y que en último término desconocen su contenido dado su carácter reservado.

Esta ha sido una de las principales debilidades de los pactos de socios, incapaces de desplegar por sí mismos sus efectos sobre terceros, o incluso sobre la propia sociedad, como ya expuso con claridad el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 300/2022 de 7 de abril.

De ahí que sea necesario abordar cómo conseguir el cumplimiento un pacto de socios sin desvelar su contenido.

3. La prestación accesoria: Una solución para garantizar el cumplimiento de un pacto de socios

La solución al desafío que supone asegurar el cumplimiento de un pacto de socios la encontramos en el artículo 86 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, que establecen la posibilidad de incluir en los estatutos sociales prestaciones accesorias a cargo de los socios de la compañía.

De este modo la norma nos permite incluir en los estatutos de la compañía una prestación accesoria a cargo de los socios que consistiese en una obligación de cumplimiento del pacto de socios.

Sin embargo, el establecimiento de estas prestaciones accesorias exige para su acceso al Registro Mercantil que:

• Tengan un contenido concreto y determinado.
• Se indique su carácter gratuito o retribuido.
• Se fijen las consecuencias de su incumplimiento.

Podríamos pensar que la necesidad de determinar el contenido concreto de nuestra prestación accesoria (cumplimiento del pacto de socios) daría al traste con nuestro deseo de mantener el carácter reservado de nuestros pactos, pero la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), ahora Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSFP), en su Resolución de 26 de junio de 2018, declaró inscribible una prestación accesoria consistente en el cumplimiento y observancia de un pacto parasocial documentado en escritura pública.

Esta resolución establece que el contenido de la prestación accesoria no tiene que estar expresamente determinado sino ser determinable, identificando en estatutos la fecha de otorgamiento, notario, y protocolo en el que se haya formalizado el pacto de socios cuyo cumplimiento se configura como prestación accesoria.

4. Ventajas de lograr el cumplimiento de un pacto de socios mediante una prestación accesoria

Este mecanismo para garantizar el cumplimiento de un pacto de socios mediante el establecimiento de una prestación accesoria que obligue a su cumplimiento tiene las siguientes ventajas:

1. Publicidad y Oponibilidad: Al incluir la prestación accesoria en los estatutos sociales, cualquier tercero que pretenda relacionarse con la sociedad sabrá que su marco jurídico estará configurado por los estatutos y además por un pacto de socios de obligado cumplimiento, que le será oponible.
2. Confidencialidad: La prestación accesoria permite conseguir el cumplimiento de un pacto de socios a la vez que se logra mantener su confidencialidad, ya que no es necesario detallar su contenido en los estatutos. Basta con hacer una referencia a la escritura pública en la que se formalizó el pacto, cumpliendo el requisito legal de que su contenido sea determinado o determinable.
3. Régimen de incumplimiento: La inclusión de la prestación accesoria en los estatutos permite establecer sanciones para el incumplimiento de las obligaciones pactadas. Esto proporciona un mecanismo eficaz para asegurar el cumplimiento de un pacto de socios y proteger los intereses de la sociedad y sus socios.

Este criterio ha sido recientemente ratificado por la Resolución de 29 de noviembre de 2024 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que después de hacer un análisis de la normativa aplicable y de las resoluciones existentes sobre la cuestión, revoca la calificación del registrador mercantil confirmando la posibilidad de incluir una prestación accesoria de cumplimiento de pacto de socios en estatutos, sin necesidad de plasmar su concreto contenido, sino solo referenciando el documento público en el que se ha formalizado.

5. Conclusión

La protección estatutaria de los pactos de socios mediante la figura de la prestación accesoria se presenta como una solución eficaz para asegurar la oponibilidad y cumplimiento de un pacto de socios, manteniendo al mismo tiempo su confidencialidad.

Esta herramienta permite:

1. Que todos los socios, presentes y futuros, estén obligados a cumplir con las disposiciones del pacto.
2. Se pueda contrarrestar la presunción de buena fe de los terceros, que no podrán desconocer su existencia.
3. Disponer de mecanismos eficaces para sancionar el incumplimiento.

Las resoluciones de la DGSFP de 26 de junio de 2018 y de 29 de noviembre de 2024, respaldan esta práctica, estableciendo que el contenido de la prestación accesoria puede ser determinable, siempre que el pacto esté identificado de forma adecuada. En definitiva, la prestación accesoria se erige como una herramienta clave para la protección de los pactos de socios en el derecho societario.