Cuando una pareja con hijos se disuelve, en muchos casos se acuerda la custodia compartida de los vástagos. Sin embargo, hay circunstancias indeseadas en las que el derecho a la custodia compartida se puede ver en entredicho. En este artículo vamos a analizar una cuestión compleja y extremadamente delicada en el Derecho Civil: ¿Se puede proceder a la denegación de la custodia compartida a un progenitor por una denuncia de violencia del otro progenitor?
A la hora de abordar la privación de la custodia compartida por una denuncia de violencia, debemos comenzar analizando el Artículo 92 del Código Civil, que, en su apartado 7º, establece:
No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.
A la vista de este precepto, en caso de que alguno de los progenitores estuviese incurso en un proceso penal de violencia de género o violencia doméstica o hubiese indicios fundados de violencia doméstica o de género, la consecuencia, en principio, sería la denegación de la custodia compartida automática.
La constitucionalidad de la denegación de la custodia compartida automática
La Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de fecha 11 de enero del 2023, acuerda plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en relación al art. 92.7 del CC, al considerar que el precepto no permite que los Jueces puedan valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito. Ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos menores. Ni contempla su carácter doloso o culposo. Ni las concretas circunstancias concurrentes que puedan exigir un específico tratamiento individualizado, operando con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna.
Considera el TS que esta norma veda la opción de acordar una custodia compartida, sin la posibilidad de que entre en juego el principio de proporcionalidad y el interés superior del menor. Puesto que basta con que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, aunque todavía no esté enjuiciado, para que se proceda a la denegación de la custodia compartida.
El Alto Tribunal hace un análisis exhaustivo del art. 92.7 del CC y considera que podría colisionar con diversos artículos de la Constitución Española, del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de la Convención de los Derechos del Niño y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Interés superior del menor
Por todo ello plantea la cuestión de inconstitucionalidad, al entender que podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en los convenios internacionales suscritos por España, afectando de forma negativa al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10 de la Constitución Española, al no contemplar todo el haz de circunstancias posibles y suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada del artículo 8 del CEDH.
El art. 92.7 del CC no permite valorar el interés del menor, considerado como superior, primordial, bien constitucional y de orden público y norma de derecho imperativo, colisionando además con el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores.
Para la Sala Primera caben otras medidas alternativas a la denegación de la custodia compartida automática, menos restrictivas y proporcionadas con el interés superior del menor. Como es el prudente arbitrio judicial, para evitar situaciones como las que el precepto quiere prevenir, siendo desproporcionada la norma, al no permitir que entre en juego el principio del interés superior del menor y no contemplando excepciones a su régimen imperativo.
Ahora toca esperar para saber cual va a ser la resolución del Tribunal Constitucional, que tendrá que pronunciarse sobre la cuestión de inconstitucionalidad planteada, teniendo todavía pendiente de resolver otra cuestión de inconstitucionalidad planteada igualmente en relación al art. 92.7 del CC, por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Jérez. Hasta que esto suceda, seguirán existiendo dudas sobre la constitucionalidad de la denegación de la custodia compartida automática por una denuncia de violencia.
