La necesidad de diferenciar entre el comisionista y el corrupto

La figura del comisionista es lícita en el ámbito privado, siempre y cuando cumpla adecuadamente con sus obligaciones tributarias
La figura del comisionista es completamente lícita, siempre y cuando cumpla con sus obligaciones tributarias

En los últimos días, los medios de comunicación han puesto de relieve diversos escándalos de corrupción en los que asoma la figura de un comisionista. En el reflejo de estos casos en los medios, se tiende a definir al comisionista como algo repudiable desde el punto de vista ético o como algo que arroja la sombra de la duda de la legalidad.

Pero es obvio que, una cosa es la labor de un comisionista en el ámbito mercantil privado, y otra es la intervención del mismo en actividades ilegales e, incluso, delictivas, en tanto puedan suponer la comisión de tipos penales como cohecho, tráfico de influencias, fraude o prevaricación. En tales casos, la condición de comisionista no es más que la forma, real o aparente, para incurrir en un delito.

Comisionista y contratación pública

Así, la intervención de un comisionista no es admisible en la contratación pública. No lo es, desde luego, en las formas más habituales de proceder de las Administraciones cuando contratan, contempladas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Se trata de modalidades contractuales de concurrencia competitiva que pretenden garantizar la transparencia y la igualdad de los licitantes. Lo que dificulta e, incluso, hace inútil la intervención de facilitadores que pretendan obtener algún trato de favor.

Pero tampoco es aceptable la intervención de estos intermediarios en los supuestos excepcionales de adjudicación directa previstos en el artículo 131 de la Ley de Contratos del Estado ni en el ámbito autonómico o local. En este contexto, la comisión no es otra cosa que el beneficio que logra el que media para obtener de un funcionario o autoridad pública una ventaja para sí o para un tercero. O bien el soborno que recibe y acepta el propio funcionario público.

En estos casos, y como apuntamos, no sólo estamos ante comportamientos ilegales, sino que, ordinariamente serán también delictivos. En el ámbito de la Administración Pública, la intervención de conseguidores o mediadores no sólo no es posible desde la ortodoxia de los procedimientos de contratación, sino que la entrega de dádiva o retribución para obtener un beneficio económico puede suponer incurrir en el tipo delictivo de cohecho activo contemplado en el artículo 424 del Código Penal.

Mientras que los funcionarios o autoridades intervinientes pueden realizar cohecho pasivo (artículo 419 del Código Penal), tráfico de influencias (artículo 428) o prevaricación (artículo 404).

Comisionistas y contratación privada

Por el contrario, en la esfera puramente privada, los comisionistas no sólo no son una figura contraria al ordenamiento jurídico, sino que su presencia es habitual e incluso, en ocasiones, necesaria, para ciertos fines lícitos propios del tráfico mercantil: lograr clientes, captar proveedores o facilitar la introducción de una empresa en un determinado sector o mercado. Tienen, además, una larga tradición en nuestro Derecho, siendo destacable que en el Título III del Código de Comercio aparece recogida la categoría del comisionista con una figura jurídica añeja.

El comisionista, que se diferencia del mandatario civil, se vincula con la figura del agente comercial, aunque no requiere la continuidad de éste. Actúa mediando en las actividades económicas, pero siempre responde del buen fin de las operaciones en las que interviene, asumiendo el riesgo y ventura de las mismas. Al no tener ajenidad en los riesgos actúa por cuenta propia. Debe pues darse de alta en el RETA y también habrá de hacerlo en el IAE, en el Epígrafe 511 de la Sección Segunda, si es agente comercial, o en el 631 de la Sección Primera, como intermediario de comercio.

Se trata pues de una actividad lícita, con el límite que pudiera suponer incurrir en un delito de «corrupción en los negocios» del artículo 286 bis del Código Penal. Dicho delito consiste en el ofrecimiento de regalos a los responsables de empresas privadas por los vendedores o prestadores de servicios, para que se les compre o adquiera tales bienes o servicios.

Los comisionistas deben tributar de acuerdo a la actividad económica que realizan

Comisionistas y obligaciones fiscales

Y al ser una actividad económica por cuenta propia, el ejercicio de la actividad de comisionista tiene incidencia fiscal en los distintos impuestos del sistema tributario.

IRPF

En la medida en que el comisionista actúa como persona física, su retribución estará sujeta al IRPF en concepto de rendimiento de actividades económicas. Tributará por la diferencia entre los ingresos y los gastos necesarios. La jurisprudencia y la doctrina del TEAC han afirmado que un comisionista que cobra rendimientos anuales no puede aplicar la reducción por rendimientos irregulares del artículo 32 de la Ley del IRPF. Aunque demuestre que su labor mediadora se ha desarrollado a lo largo de varios ejercicios.

IVA

La labor del comisionista estará, además, gravada por IVA, en concepto de prestación de servicios. También las transmisiones de bienes entre comitente y comisionista en las operaciones de comisiones de venta y de compra están expresamente contempladas en el artículo 8, Dos de la Ley 37/1992 del Impuesto. De acuerdo con la Ley del IVA, hay dos entregas gravadas por IVA:

  • Una del comitente al comisionista.
  • Y otra del comisionista al cliente (comisión de compra).

O bien:

  • Una del proveedor al comisionista
  • Y otra del comisionista al comitente (comisión de venta).

Fiscalidad internacional

Y la figura del comisionista tiene una incidencia especial en el terreno de la fiscalidad internacional. Cuando una empresa actúa en el exterior mediante comisionista, en principio, carece de establecimiento permanente y no puede ser gravada en ese país.

De acuerdo con el artículo 5, 6 del Modelo de Convenio de la OCDE, reproducido en los Convenios de Doble Imposición firmados por España: no se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en el otro país del Convenio por el mero hecho de que realice sus actividades en ese Estado por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente.

Así, el comisionista de una empresa española en el exterior no es establecimiento permanente y no será gravado por los rendimientos que se le pudieran imputar. Aunque el Tribunal Supremo matizó este criterio en la archiconocida sentencia Roche de 12 de enero de 2012.

En suma, y frente al fragor mediático, es bueno, con las herramientas del Derecho, separar la paja del trigo. Esto es, diferenciar la comisión del soborno y el comisionista del corrupto.

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