La Constitución, en su artículo 34, reconoce el «derecho de fundación». Esto es, a crear fundaciones como entidades orientadas a la persecución de fines de interés general.
Las fundaciones integran el conocido como tercer sector, formando parte de la denominada economía social.
Las empresas, que, por definición, persiguen obtener un beneficio distribuible entre sus socios o partícipes, pueden llevar a cabo, a través de las fundaciones, actividades de interés social. Y el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia de 18/1984, de 7 de febrero, situó a las fundaciones en el epicentro del Estado Social de Derecho. Pues se trataría de un modelo de Estado en el que se definen intereses generales a través de una interacción entre el Estado y los agentes sociales.
El Estado Social de Derecho conlleva una intersección entre lo público y lo privado. Y ello trasciende, también, al campo de lo organizativo, en donde, como es fácil entender, las fundaciones desempeñan un papel de primera magnitud.
A través de las fundaciones, por tanto, las empresas privadas disponen de la posibilidad de desviar parte de sus beneficios a la sociedad y de contribuir a actividades de utilidad pública.
En el ámbito estatal, las fundaciones se encuentran reguladas en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Aunque las Comunidades Autónomas disponen de competencias, en el marco de sus estatutos de autonomía, para disciplinar el régimen de aquellas fundaciones que sean de interés propio. En virtud de ello, el artículo 27,26 del Estatuto de Autonomía de Galicia, la Comunidad gallega es competente para regular fundaciones de interés gallego, lo que se ha hecho con la aprobación, por la Parlamento de Galicia, de la Ley 12/2006.
Cuestiones a tener en cuenta a la hora de crear una fundación
Para cualquier empresa que pretenda la creación de una fundación, son varias las cuestiones básicas a tener en cuenta.
En primer lugar, que una fundación, más que una agrupación de personas como es el caso de una sociedad o de una asociación, es un patrimonio orientado a determinado fin. Por tanto, la constitución de una fundación requiere una masa patrimonial, en dinero o en especie, que se va a orientar a un fin determinado. Puede tratarse de una cantidad de dinero o, por ejemplo, de elementos patrimoniales como inmuebles u obras de arte.
En segundo lugar, el fin de la fundación es siempre de interés público. Quede excluido cualquier objetivo de interés puramente privado. No existen en España fundaciones de interés privado al estilo de las conocidas de países como Panamá o las Stiftung de Liechtenstein.
El fundador no puede emplear el patrimonio y las rentas de la fundación con la principal intencionalidad de perseguir su propio beneficio o el de su familia. Por ejemplo, no se puede utilizar una fundación para ordenar la transmisión sucesoria de los bienes del fundador como sí es posible en otros ordenamientos jurídicos.
Por otro lado, la fundación nunca genera beneficios distribuibles. Ello es trascendental porque es la principal expresión de la ausencia de ánimo de lucro en estas entidades. De hecho, no puede interpretarse esa prohibición de ánimo de lucro en un sentido radical, como que las fundaciones no pueden obtener beneficios. Al contrario, la interdicción del ánimo de lucro se manifiesta en la exclusión de la distribución del beneficio entre los patronos, los fundadores o sus allegados.
Precisamente, por los intereses públicos que encarna la fundación, la misma está sujeta a protectorado administrativo, que en el caso de las fundaciones de interés gallego, será ejercicio por los departamentos de la Xunta de Galicia que tengan atribuidas las competencias correspondientes a los fines de las fundaciones (artículo 47,2 de la Ley gallega 12/2006).
Ventajas fiscales de las fundaciones
Pero si hay una cuestión de especial interés en relación con las fundaciones esa es la relativa a las ventajas fiscales de las mismas. Es una constante, desde que en Estados Unidos se dictase en 1917 la War Revenue Act, que tanto las fundaciones como la colaboración de los particulares con las mismas disfruten de beneficios fiscales.
En España, tales beneficios están previstos en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. Esta ley dispensa un tratamiento impositivo favorable a ciertas fundaciones siempre que reúnan determinados requisitos, en especial, que el ejercicio del patronato sea gratuito y que destinen, al menos, el 70 % de sus ingresos, incluidas rentas de explotaciones económica, a la realización de los fines fundacionales.
Para la fundación acogerse al régimen especial supondrá la exención de buena parte de las rentas que obtiene. En concreto, estarán exentas las donaciones que reciba, las cuotas de los asociados y las subvenciones. Salvo las destinadas a financiar la realización de explotaciones económicas no exentas.
Tampoco tributarán los dividendos obtenidos por las acciones y participaciones que tenga la fundación, como recuerda la Dirección General de Tributos en la respuesta a consulta de 29 de mayo de 2019 (V1191/2019). Y esta exención alcanza también a los beneficios derivados de adquisiciones o de transmisiones, por cualquier título, de bienes o derechos. Así como a los generados por las explotaciones económicas, aunque dentro de la limitada relación de actividades económicas exentas, contenida en el artículo 7 de la Ley 39/2002.
Exclusión de las ventajas fiscales a las actividades económicas complementarias
Este último aspecto es quizás uno de los más discutibles y que merecería una reforma legal, pues sería beneficioso introducir una mayor seguridad jurídica en la exclusión de las ventajas fiscales a las actividades económicas que realice la fundación y que sean ajenas a su objeto o finalidad estatutaria.
Sobre todo si este concepto se interpreta de forma extensiva, de manera que cualquier actividad complementaria que no esté dentro de las explotaciones exentas del artículo 7 de la Ley 49/2002 pueda ser considerada una actividad gravada.
Una cosa es que se entienda, como la hecho la consulta de la Dirección General de Tributos de 6 de noviembre de 2008 (V2077-08), que una actividad de promoción inmobiliaria desarrollada por una fundación es una actividad no exenta. Y otra, que se consideren no exentos los beneficios de actividades complementarias, ocasionales y de escasa entidad, como los que la fundación pudiera obtener por una rifa o por un puesto de comida o bebida instalado en un acto de la propia fundación para recabar fondos para la misma.
Deducciones por donativos a fundaciones y convenios de colaboración
Para quienes realicen aportaciones y sean personas físicas, los donativos a fundaciones que cumplan los requisitos de la Ley 39/2002 permitirán practicar una deducción en el IRPF. Dicha deducción oscila entre el 35 % y el 80 %, en función del importe y la recurrencia de lo que se done (80 % para los primeros 150 euros y el 35% para lo demás).
Si la donación a una fundación de régimen fiscal especial la lleva a cabo una empresa, sujeto pasivo del Impuesto de Sociedades, existe una deducción del 35% de lo donado. Si las donaciones se producen durante tres años consecutivos a la misma entidad, por un importe igual o superior, la deducción en el Impuesto de Sociedades del donante puede ser del 40% al tercer año. En cualquier caso, con el límite del 10 % de la base imponible.
Podrán también las fundaciones concertar convenios de colaboración con entidades públicas y privadas. Tales convenios no están sujetos a IVA. Lo que, no obstante, no impide a la fundación deducir el IVA soportado en actividades que sí estén sujetas. Para ello debe calcular el porcentaje de deducción por medio de un criterio razonable, como corresponde en el IVA a entidades denominadas duales, que desarrollan, al mismo tiempo, actividades sujetas y no sujetas al impuesto.
Asesoramiento profesional para poner en marcha una fundación
En resumen, la multitud de fines de interés social (de ayuda a sectores vulnerables, cívicos, culturales, deportivos, medioambientales, científicos…) que se pueden promover a través de fundaciones y sus atractivas ventajas fiscales hacen de las mismas un interesante mecanismo para impulsar la responsabilidad social de las empresas y, en general, para incentivar la solidaridad y el mecenazgo.
Para ello, es fundamental disponer de asesoramiento profesional en todas las fases de creación y gestión de una fundación:
- Cumplimentación de las exigencias formales. Como la elaboración de la escritura de constitución, la dotación fundacional o la redacción de los estatutos con la delimitación de la finalidad fundacional.
- Organización adecuada del patronato.
- Inscripción en el Registro de Fundaciones de Interés Gallego.
- Cumplimiento de los requisitos para que la fundación acceda y se mantenga en el ventajoso régimen fiscal especial de la Ley 49/2002. A efectos de aplicar tanto por la fundación como por los donantes y colaboradores, las interesantes ventajas tributarias que nuestro ordenamiento atribuye a las mismas.
En Vento Abogados & Asesores le prestamos una excelente ayuda profesional para diseñar e implementar una fundación.
Descubra nuestro trabajo en https://vento.es/
