Llevamos días leyendo y escuchando informaciones que hacen referencia la entrada en vigor, el próximo día 29 de junio de 2023, de la prohibición de realización de las molestas e insistentes llamadas comerciales sin nuestro consentimiento expreso, según el nuevo artículo 66 de la Ley General de Telecomunicaciones.
Empezando por lo más sencillo, ¿por qué se habla del 29 de junio como fecha para dejar de recibir llamadas comerciales? Porque así lo determina la Disposición Final sexta apartado 2 de la Ley 11/2022, General de Comunicaciones al establecer que la vigencia del mencionado nuevo artículo 66 entrará en vigor al cumplirse un año desde la publicación de la norma en el BOE. Es decir, el 29 de junio.
Obviemos lo bien que tienen que estar funcionando los titulares sobre la prohibición de las llamadas comerciales en términos de estrategia clickbait, y centrémonos en la lectura de dicho artículo 66 de la Ley General de Telecomunicaciones.
¿Qué dice el artículo 66 de la LGT sobre las llamadas comerciales?
La redacción literal del artículo habla de dos salvedades a la prohibición de las llamadas comerciales:
- Que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo de comunicaciones comerciales.
- Que las llamadas comerciales puedan ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 de tratamiento de datos personales. Es decir, cualquier otra base que pueda resultar aplicable al tratamiento de datos que supone la realización de esa llamada.
La redacción anterior, concretada en el artículo 48.1.b) de la Ley 9/2014, General de Comunicaciones, tenía el siguiente tenor literal respecto de los derechos de los usuarios:
b) A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.
Los sistemas a que hacía referencia la letra anterior son la realización de llamadas automáticas sin intervención humana y los mensajes de fax.
En la práctica, las opciones que nos quedaban para tratar de evitar este constante goteo de molestas llamadas comerciales eran dos:
- Comunicar directamente a los emisores de las llamadas comerciales nuestra oposición a las mismas.
- Hacer uso de la «Lista Robinson» y similares. Supuesto en el que no deberíamos recibir estos contactos por el deber del emisor de comprobar la inclusión del interesado en alguna de estas listas, antes de proceder al contacto.
Entonces, centrémonos ahora en la protección de datos. A efectos aclaratorios, reseñamos que las opciones de legitimación que recoge el RGPD son las siguientes:
- El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:
a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;
b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;
c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;
d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;
e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;
f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.
¿Cuál es la posición de la AEPD en torno a la prohibición de las llamadas comerciales?
Visto lo anterior, podemos centrar la cuestión en el apartado f) del artículo, esto es, la posibilidad de que el tratamiento (las famosas llamadas comerciales) se pueda considerar necesario en términos de «interés legítimo». Para ello, resulta interesante acudir al Informe Jurídico 40/2023 elaborado por la Agencia Española de Protección de Datos, como Autoridad Competente, en el que valora este supuesto de legitimación como alternativa.
En su informe, la AEPD hace referencia a que en un primer momento la redacción de la norma incluía una enmienda que estipulaba la obligatoriedad de recabar el consentimiento previo de los usuarios finales si bien, tras debate en el Pleno, se modificó a los términos actuales y que antes referenciamos.
Por lo anterior, llaman la atención dos cuestiones:
- En primer lugar, como dice la AEPD en su informe, si se hubiesen querido prohibir las comunicaciones sin base en el consentimiento se habría mantenido la redacción inicial.
- En segundo lugar, el apartado a) del mismo artículo sí establece una prohibición para los casos en que no medie consentimiento previo, en los supuestos de llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax.
La Agencia hace una serie de reflexiones que dan a entender su valoración positiva respecto del interés legítimo como base de legitimación para el tratamiento de datos que se realiza en las llamadas comerciales.
- En primer lugar, reseña el Considerando 47 del Reglamento General de Protección de Datos que, efectivamente, reconoce que la mercadotecnia directa puede basarse en el interés legítimo para llevar a cabo un tratamiento de datos.
- En segundo lugar, hace referencia a un informe propio y anterior, (Informe 195/2017) que en lo relativo a las comunicaciones comerciales que puedan realizarse por medios no electrónicos, genera unas conclusiones «plenamente aplicables al presente caso». En este, hacía referencia al artículo 21 de la LSSI (Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico) que, respecto de las comunicaciones electrónicas, habla de contar con el consentimiento para las comunicaciones. Una excepción que supedita al cumplimiento de tres requisitos acumulativos:
- Que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario.
- Que las comunicaciones se refieran a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.
- Que se ofrezca al destinatario la posibilidad de oponerse mediante un procedimiento sencillo y gratuito.
Concluye al respecto que si la norma sobre comunicaciones electrónicas, que es más restrictiva, recoge estas posibilidades «cabe deducir que esta regla sería aplicable por analogía a los supuestos en que dichos requisitos son menos exigibles; es decir, a las acciones realizadas a través de otros canales de comunicación».
Con lo anterior, en la Circular 1/2023 la AEPD vuelve a dejar abierta la opción del interés legítimo al indicar que:
será lícito el tratamiento de los datos personales de los usuarios finales si es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado…
Añade que el responsable de las llamadas comerciales deberá realizar la ponderación de derechos e intereses en conflicto y estar a disposición de la Agencia en caso de ser requerido. Además, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tratamiento es lícito cuando exista una relación contractual previa y se lleve a cabo la obligación de cumplir con el deber de transparencia y garantizar el derecho de oposición.
Este debate en torno a la prohibición de las llamadas comerciales concluirá con la publicación de la versión definitiva del proyecto de interpretación del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, General de Telecomunicaciones.
Dicha versión nos confirmará cuál es la posición definitiva de la Agencia Española de Protección de Datos, como Autoridad de Control, y nos confirmará de una vez por todas la mayor o menor dificultad, o posibilidad, que tengan estas compañías para seguir insistiendo con la realización indiscriminada de llamadas comerciales.
Habida cuenta de lo que venimos de exponer, desde el Área de Servicios de protección de datos de Vento Abogados& Asesores consideramos que, por el momento, debemos esperar para hablar de prohibición de las llamadas comerciales.
