Primero fue la reforma en 2007 del art. 42 del Código de Comercio; después la reforma en 2011 de la Ley Concursal; y en marzo de 2016, el Supremo. Por fin la interpretación fue unificada y la jurisprudencia pacificada… ¿Toda? ¡No! Una aldea poblada por irreductibles juristas resiste todavía y siempre (Comentario a propósito de la SAP Barcelona de 29-07-16).
Como es sabido, en nuestro ordenamiento no existe un tratamiento unitario del grupos de sociedades; de hecho, el concepto de grupo no es enteramente coincidente en los ámbitos tributario, laboral o concursal.
En sede concursal, que es lo que ahora nos ocupa, el concepto de grupo siempre había resultado polémico, distinguiéndose en la jurisprudencia menor las resoluciones que abogaban por una tesis restrictiva, que exigía una relación de control y subordinación entre empresas para apreciar su existencia, diferenciándose de aquellas otras resoluciones que defendían un concepto más amplio, comprensivo también de las situaciones en las que, sin existir una relación jerarquizada, se apreciaba una unidad de decisión dentro del grupo.
Lejos de ser una cuestión meramente doctrinal, la existencia de grupo de sociedades a efectos concursales puede tener, y de hecho, tiene relevantes efectos, incluyendo (i) la posibilidad de tramitar de forma coordinada la insolvencia de sus componentes, (ii) la consideración de sus integrantes como personas especialmente relacionadas con la deudora, (iii) la presunción legal de perjuicio en el examen de las operaciones intragrupo, y (iv) la subordinación de los créditos que las sociedades del grupo titulan frente a la deudora.
La discusión pareció tocar a su fin con ocasión de la modificación de la Ley Concursal operada por la Ley 38/11, que incluyó por primera vez una referencia expresa al concepto de grupo, identificándolo con la definición proporcionada actualmente en el art. 42.1. del Código de Comercio, según el cual “Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”.
Tras esta reforma legal, la práctica totalidad de la doctrina y jurisprudencia coincidieron en que los requisitos para considerar grupo a efectos concursales eran: (i) la existencia de varias sociedades, ii) que se dé una relación jerarquizada, de dominación entre ellas, y (iii) que en la cúspide se halle una sociedad que controle –directa o indirectamente- el resto de sociedades.
De acuerdo con esta postura, como decimos absolutamente mayoritaria, el concepto legal excluye dos situaciones muy frecuentes en la práctica societaria y concursal, como son:
- los grupos horizontales, paritarios o por coordinación,
- los grupos jerarquizados en los que el dominio no es ejercido por una sociedad matriz, sino por una o más personas físicas.
No obstante lo anterior, la Audiencia Provincial de Barcelona, tras intensos debates internos y algún que otro voto particular, se opone a esa concepción de grupo, e interpreta el art. 42.1 del Código de Comercio de forma más amplia, sin excluir las situaciones en las que el dominio es ejercido por parte de personas físicas (socios o administradores comunes), sosteniendo que el art. 42.1. no exige que en el último eslabón el control sea ejercido por una sociedad matriz.
Para echar más pimienta al debate, el pasado mes de marzo el Supremo dictó su segunda sentencia sobre el particular (STS 04-03-16), fijando como doctrina que “la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 Ccom“.
Ahora bien, como quiera que el ponente (Sancho Gargallo) no sale al paso de esta nueva polémica –aunque leyendo la sentencia, da la impresión de que se alinea con la postura mayoritaria-, la sección 15ª de Barcelona se niega a dar por zanjada la cuestión, e insiste en sus posteriores sentencias de 18 de mayo y de 29 de julio de 2016 en esa concepción más amplia del concepto de grupo; eso sí, reconociendo que la cuestión suscita serias dudas de derecho.
A nuestro modesto entender, aunque el tenor del art. 42.1 parece más bien claro, en el sentido de limitar el concepto de grupo concursal a los casos en que la cabecera es una persona jurídica, creemos, sin embargo, que no le falta razón a la Audiencia cuando se niega a enterrar la polémica; no parece lógico que una estructura de empresas controladas por una voluntad común, deje de merecer la condición de “grupo”, con todas las consecuencias que ello acarrea, por el mero hecho de que el control sea ejercido por una persona física, y no una jurídica.
Por otra parte, dada una situación de control tipo matriz-filiales-nietas, la relación dominadante-dominadas que exige el art. 42.1 siempre existe; y ello con independencia de que los derechos de voto de la sociedad dominante estén en manos de una persona física. La relación de dominio de una sociedad sobre otras sí se produce. Ni la Ley ni el Tribunal Supremo dicen expresamente que en la cabecera del grupo tenga que estar una sociedad matriz de capital más o menos disperso. Todos interpretamos que eso es lo que razonablemente se ha querido decir –pero no se dice-.
Desde luego, no sería la primera vez que en el ámbito concursal la sección 15ª de Barcelona convierte una posición minoritaria en mayoritaria. Por lo pronto, si tenemos en cuenta el tratamiento que hace la Propuesta del futuro Código Mercantil del fenómeno del grupo de sociedades, puede que esta tesis tenga finalmente más recorrido del que se le auguraba en un principio.
Post scriptum: Y, efectivamente, así ha ocurrido. El Supremo fija el alcance del concepto de grupo de sociedades, a efectos concursales, en el sentido propugnado por la Audiencia de Barcelona.
