La cuestión prejudicial en el empleo público: ¿facultad u obligación?

La cuestión prejudicial se ha convertido en una herramienta clave para que el TJUE ponga coto a la temporalidad en el empleo público
La cuestión prejudicial es clave en materia de empleo público

Durante los últimos años, el empleo público se ha convertido en uno de los principales protagonistas de los avatares judiciales, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo. Llegando a la Justicia Europea a través de la cuestión prejudicial.

Así, se ha llegado a colapsar el prontuario jurisprudencial con multitud de sentencias, sobre todo referidas al abuso en la contratación temporal en la administración pública.

Esto es lógico y se veía venir. Según datos del tercer trimestre de 2021 de la encuesta de población activa del Instituto Nacional de Estadística (INE), 1.101.300 personas ocupan puestos temporales en el sector público. Una severa precariedad que causa un serio problema organizativo para la administración y un sinvivir para cientos de miles de familias, que no dudan en acudir a los tribunales en busca de su estabilidad social y económica.

A día de hoy, cualquier empleado público se sabe manejar perfectamente en un maremágnum de información jurídica, donde un elemento ha alcanzado una importancia trascendental en los últimos años: la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el famoso TJUE.

Relevancia de la cuestión prejudicial ante el TJUE

Es cierto que, desde siempre, este tribunal ha tenido mucha importancia en la vida ordinaria de los ciudadanos, pero en los últimos cinco años ha sido primordial para el devenir diario del empleo público temporal español. Ello se ha debido a su tarea de interpretación del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE, primeramente su Cláusula 4º, de igualdad de derechos entre personal fijo y temporal, y últimamente, centrado en la Cláusula 5ª, que pretende combatir el abuso en la precariedad.

Podríamos fijar septiembre de 2016 como el momento de eclosión de esta figura. Con el tridente formado por las sentencias dictadas en los asuntos De Diego Porras, Pérez López y acumulados Martínez Andrés y Castrejana López. Estas sentencias supusieron un terremoto jurídico de enormes consecuencias, produciendo una auténtica revolución en la percepción del empleado público, que entendió que la solución a sus problemas nunca iba estar en territorio nacional, sino en Luxemburgo.

Sin embargo, se topó con un inconveniente. El acceso a Europa no supone una tercera o cuarta instancia, sino que es el juez nacional el que tiene la facultad establecida por el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, de suscitar la cuestión prejudicial al TJUE.

La resistencia del TS a la cuestión prejudicial

Este problema se acaba de plantear con la trascendental Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2021 de la Sala de lo Social, dictada en Pleno, del Tribunal Supremo, RCUD nº 2337/2020. Dicha sentencia denegó la fijeza a una trabajadora de la Xunta de Galicia, que había ingresado en la entidad superando un proceso selectivo para personal temporal.

El Voto Particular, emitido por el Magistrado Sr. Sempere, entendió que debía haberse planteado cuestión prejudicial sobre la compatibilidad del indefinido no fijo con la Directiva y los propios Tratados Fundacionales, dada la incertidumbre y la enorme relevancia que tiene este problema.

Por supuesto, su propuesta no tuvo éxito; pero el hecho de reflejarla en un Voto Particular revela la total falta de sintonía entre el TS y el TJUE. Como se manifestó en el asunto IMIDRA o en los asuntos De Diego Porras 1 y 2, y lo difícil que le resulta a nuestro Tribunal acudir a otras instancias como método de colaboración o ayuda.

Como señalaba el Profesor Beltrán en su blog al comentar esta resolución, ¿no hubiera sido mejor que fuera el propio TS el que expusiera sus dudas y planteamientos de forma ordenada al TJUE, en vez de que tengan que ser los Juzgados unipersonales y las Salas de los TSJ los que tengan que hacerlo?

Los tribunales deben elevar una cuestión prejudicial al TJUE si tienen dudas en lo relativo a la aplicación del derecho comunitario

¿Vulneración de la tutela judicial?

Y nosotros nos planteamos si esta inactividad, esta renuncia a plantear la cuestión prejudicial pudiera constituir una vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española (CE), al alterar el sistema de fuentes al no existir un acto claro por parte del TJUE.

El TC ha entendido que la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial es una cuestión de legalidad que corresponde a los jueces y tribunales ordinarios. Y la decisión de no plantear cuestión prejudicial no implica per se la lesión de un derecho a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, la STC 58/2004, dispone que «debe tenerse en cuenta, al efecto, que la existencia o inexistencia de una duda no puede entenderse en términos de convicción subjetiva del juzgador sobre una determinada interpretación del Derecho comunitario (una apreciación subjetiva) sino como inexistencia objetiva, clara y terminante, de duda alguna en su aplicación. No se trata, pues, de que no haya dudas razonables sino, simplemente, de que no haya duda alguna.»

Es evidente que si dentro de la Sala había dudas, no solo sobre cuáles son las consecuencias de la aplicación de la norma comunitaria, sino sobre la propia necesidad de suscitar la cuestión prejudicial, no plantearla podría vulnerar el proceso a todas las garantías.

El TC y la primacía del Derecho de la UE

La reciente STC 152/2021, señala, citando a la STC 232/2015 y otras, que:

  • 1º. A este tribunal «corresponde […] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando […] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea» [FJ 5 c)];
  • 2º. El desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, «puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)» [FJ 5 c)];
  • 3º. Los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión; esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los jueces y tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [FJ 5 c)].

Por lo tanto, debemos concluir que una materia de trascendental importancia social y jurídica, como es la referida al abuso en la temporalidad en el empleo público español, y la declaración de fijeza como sanción efectiva y disuasoria, debió de ser objeto de cuestión prejudicial por parte del TS, ante la una duda clara y objetiva por parte de la Sala.

Descubra nuestro trabajo en https://vento.es/

Visítenos en nuestra sede de A Coruña y nuestra sede de Vigo.