No por falta de voluntad, pero sí de tiempo, nos hemos visto obligados, muy a nuestro pesar, a suspender temporalmente el ritmo de publicaciones durante estos tres últimos meses.
En próximas entradas repasaremos muy resumidamente algunas de las novedades que nos hubiese gustado comentar de forma más detallada. En esta ocasión hablaremos de pactos parasociales, solicitud de auditoría por parte de una coheredera, cumplimiento normativo penal y responsabilidad societaria de los administradores, y de la confirmación de la doctrina del Supremo sobre el concepto de grupo -concursal- de sociedades.
1. El pacto parasocial como prestación accesoria y posibilidad de excluir al socio si incumple
En esta entrada, el profesor Enrique Moreno se hace eco de esta importantísima resolución de la DGRN que confirma que es perfectamente posible inscribir en el Registro Mercantil una cláusula estatutaria que obligue a los socios a cumplir el pacto parasocial -en este caso, un protocolo familiar- como requisito para que la sociedad reconozca el mantenimiento o la adquisición de la condición de socio.
El Centro directivo se alinea con la postura ya defendida por la mayor parte de la doctrina científica y revoca la calificación del registrador que había denegado que pudiese crearse una prestación accesoria a cargo de los socios consistente en sujetarlos al cumplimiento de unos pactos reservados que, por lo tanto, no resultaban oponibles a la sociedad -art. 29 LSC-.
Según consta en los antecedentes de la resolución, el pacto parasocial era omnilateral (universal) dado que había sido otorgado por todos los socios, así que el mayor inconveniente para inscribir el acuerdo venía dado por el tenor del art. 86 LSC, que exige que el concreto contenido de la prestación accesoria que asumen los socios (aquello a lo que se obligan frente a la sociedad) esté determinado con claridad.
La DGRN dice que no se infringe ninguna norma. El hecho de que el contenido de la prestación tenga que estar determinado no significa que deba figurar en los propios estatutos; nada impide que pueda constar en otro documento, como en este caso era la escritura pública donde se protocolizaba ese acuerdo. Echando mano de su conocida doctrina, el Centro directivo nos recuerda que basta con que la cláusula estatutaria fije las bases o criterios que permitan esa determinación.
Así pues, dice la DGRN: “debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 del Reglamento del Registro Mercantil).”
2. Copropiedad de acciones o participaciones: la regla general del art. 126 LSC cede en supuesto especiales
Interesantísima resolución de la RDGRN de 11-06-18 comentada aquí por el profesor Miquel en la que se da una solución que tiene más vocación de singularidad que de regla general, sin perjuicio de que los hechos descritos no dejan de ser relativamente frecuentes.
Como es sabido, el art. 126 LSC establece una regla de protección a favor de la propia sociedad en supuestos de copropiedad de acciones o participaciones, estableciendo que “los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio”. Como es lógico, la sociedad no está obligada a permitir la asistencia a la junta, admitir la solicitud de auditoría, el derecho de información, ni, en fin, el ejercicio de los demás derechos políticos a todos y cada uno de los cotitulares, y podrá exigir que estos designen a una única persona para que los represente a todos ellos.
Pues bien, en el supuesto analizado tenemos a una comunidad hereditaria que, entre otros bienes y derechos, titula unas participaciones sociales de una mercantil. La comunidad está integrada por dos coherederos, uno de los cuales es el administrador de la sociedad. Parece ser que, a falta de partición y adjudicación de bienes concretos de la herencia, los dos coherederos no podían ponerse de acuerdo para nombrar a un representante ex art. 126 LSC, lo cual, indudablemente, perjudicaba a la coheredera apartada de la vida social (el otro coheredero era el administrador social y, por razón de su cargo, tenía acceso a toda la información y a la gestión de la compañía).
Atada de pies y manos para acceder a la información de la sociedad, la coheredera solicita la designación de auditor para fiscalizar la situación financiera y patrimonial, así como su fiel reflejo en las cuentas anuales, pero su petición es denegada porque, como hemos dicho, la LSC exige que los derechos de los copropietarios sean ejercitados por el representante designado por estos.
La DGRN, con cita de la SAP de A Coruña de 11 de marzo de 2010, revoca la calificación y accede a la pretensión de la coheredera atendiendo, eso sí, a las especiales circunstancias del caso, para “evitar dejar en situación de profunda desigualdad a una de las partes interesadas en la sociedad”.
3. Cumplimiento normativo, deber de diligencia y responsabilidad de administradores
Artículo de la profesora Marta Flores Segura en el que concluye, entre otras cosas, que la implantación de un programa de cumplimiento normativo penal no siempre resulta exigible, “conforme al estándar de diligencia, en todos los casos y para todas las sociedades. Al contrario, parece razonable afirmar que ello dependerá de las características de cada sociedad (esto es, de su dimensión, de la actividad a la cual se dedica, de su estructura, etc.). En consecuencia, la mera ausencia de semejante programa no denota, por sí misma, una actuación negligente”.
Estamos de acuerdo con esta afirmación. Con independencia de que sea claro que la ausencia de un programa de compliance impide a la persona jurídica eximirse de (art. 31 bis CP) o atenuar (art. 31 quater CP) su responsabilidad penal, no parece, en cambio, que esa ausencia del modelo de prevención deba desencadenar en todo caso -y mucho menos de forma automática- la responsabilidad societaria de los administradores frente a los socios y acreedores por daños causados a la sociedad.
En primer lugar, no existe, como tal, una obligación legal de adoptar este tipo de modelos de prevención de riesgos. El Legislador no obliga a ejecutar un programa de compliance; lo que hace es sancionar su omisión en caso de que se cometa un delito del que deba responder la persona jurídica. Pero no establece una obligación legal de incorporar estos programas. Por lo tanto, la responsabilidad indemnizatoria de los administradores no puede fundamentarse en un incumplimiento de precepto legal alguno, sino que debe ser encauzada como una infracción de los deberes inherentes al cargo, concretamente, del deber de diligencia.
Pero, como señala la profesora Flores, a la hora de valorar si los administradores han cumplido con el patrón de diligencia exigible, debemos tener en cuenta las circunstancias específicas de la sociedad y, particularmente, sus dimensiones, actividad y estructura de su organización. Y es que carece de cualquier sentido que pueda enjuiciarse de la misma forma al administrador de un pequeño negocio de peluquería explotado a través de una SL, que al consejero delegado de una SLU holding con negocios filializados en el extranjero. No hay equiparación posible entre los potenciales riesgos de comisión delictiva en una y otra organización.
4.- El Supremo ratifica su doctrina en relación con el concepto de grupo a efectos concursales
La recentísima STS 437/18, de 11 de julio fija la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 190/17, de 15 de marzo, por la que se había ampliado notablemente el concepto de grupo a efectos concursales.
Baste recordar ahora, resumidamente, que el concepto concursal de grupo de sociedades pretendió ser delimitado -sin éxito- por el Legislador mediante una norma de remisión (disposición adicional sexta de la LC) al art. 42 del C. Comercio.
De la lectura de este último precepto, ubicado en el título que regula las obligaciones contables y la llevanza de libros del empresario, surge la duda de si el grupo de sociedades ha de consolidar cuentas para que pueda ser considerado como tal. Sin embargo, el Supremo aclara que debe realizarse una interpretación sistemática de la norma y prescindirse del fenómeno de la consolidación de cuentas para discernir si estamos ante un grupo de sociedades.
Lo relevante de la remisión al art. 42 del C. Comercio se encuentra en su apartado 1, que nos indica que el concepto de grupo está ligado a la noción de control propio de los grupos jerarquizados o de dominación entre sociedades, de forma que es necesario que “una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”. Como subraya el Alto tribunal, el redactado legal admite que el control sea:
– directo (orgánico), porque una sociedad dominante participa otra u otras;
– o indirecto, cuando la adquisición de derechos o la concertación de contratos confieren a la parte dominante la capacidad de control sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo (se requiere, en todo caso, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales).
Asimismo, el Supremo reitera que, pese a la dicción legal, no es necesario que en la cúspide del grupo esté una sociedad, sino que también debemos considerar que hay grupo a efectos concursales cuando el control social sea ejercido por una persona física o, incluso, por otro tipo de personas jurídicas; aunque no se trate de una sociedad de capital.
