Bajo la necesidad de proteger el derecho de crédito frente al abuso de la personalidad jurídica, el Supremo había dejado de aconsejar un “uso restrictivo” de la doctrina del levantamiento del velo, pasando a abogar por una aplicación “prudente y moderada”. Y no solo eso: la progresiva flexibilización de sus requisitos se apreciaba en la STS de 18-02-16, que hablaba ya, no de prescindir del elemento intencional, pero sí de atenuarlo, de la misma forma que se hace hoy en el ámbito de las rescisorias –scientia fraudi-, en donde no se exige mala fe del deudor.
¿Se consolida dicho criterio? Comentario a la STS 572/2016, de 29 de septiembre.
En nuestro Derecho las sociedades de capital se configuran como centros de imputación de derechos y obligaciones, y ello como consecuencia del reconocimiento que el ordenamiento hace de su personalidad jurídica.
Esto significa que, en principio, no existe comunicación entre el patrimonio de la sociedad de capital y el de sus socios. Mientras que la sociedad está sujeta al principio de responsabilidad universal establecida en el art. 1.911 CC, los socios sólo responden hasta el límite de sus respectivas aportaciones al capital social (salvo en el caso de los socios colectivos, si la sociedad de capital es una comanditaria por acciones).
Ahora bien, esa regla de limitación de responsabilidad -art. 1 LSC- no es absoluta, y cede en determinados supuestos muy específicos, en los que la Ley autoriza a extender a los socios la responsabilidad por las obligaciones sociales (v. gr. administraciones de hecho, unipersonalidad sobrevenida no inscrita, negativa a capitalizar créditos frustrando acuerdos de refinanciación).
En otras ocasiones no es la propia Ley, sino la jurisprudencia la que ha ido consolidando en nuestro Derecho la posibilidad de penetrar e indagar en el sustrato personal de las sociedades para ver quién se encuentra detrás, autorizándose esa intromisión en aquellos casos en que se utiliza la estructura corporativa con la finalidad de llevar a cabo actuaciones fraudulentas -art. 6.4 CC-, o de cometer otros abusos de Derecho -art. 7.2 CC-. Cuando la sociedad es utilizada para incumplir obligaciones o eludir responsabilidades (jugando con la personalidad de la compañía o la de sus integrantes, según convenga), los tribunales pueden recurrir a la doctrina del levantamiento del velo para reprimir y sancionar este tipo de conductas.
Sin embargo, aunque el uso fraudulento o abusivo de la personalidad jurídica es un fenómeno que se puede contemplar en el tráfico con bastante asiduidad, los tribunales, en cambio, se han mostrado normalmente reacios a autorizar el empleo de este mecanismo. Y, en parte, resulta entendible, porque si se generalizase el uso de esta doctrina, no sólo se estaría comprometiendo la necesaria seguridad jurídica, sino que probablemente se desincentivaría el emprendimiento y la inversión (es evidente que habría menos personas dispuestas a iniciar su proyecto empresarial o profesional si se altera la regla, y se generaliza la obligación de responder de las deudas sociales).
En cualquier caso, se esté más o menos a favor de una flexibilización en su acogimiento, la práctica nos dice que no es ni mucho menos sencillo obtener la estimación de una demanda en la que se pretenda ignorar la personalidad jurídica de una sociedad. Uno de los motivos está relacionado, muy probablemente, con las propias exigencias establecidas por el Alto Tribunal en sus resoluciones, pues tradicionalmente se ha insistido en la necesidad de que (i) concurran circunstancias excepcionales, (ii) se haga una aplicación restrictiva –hoy entendida como “prudente y moderada”-, (iii) se trate de una acción subsidiaria respecto de otros remedios legales, y (iv) se acredite el elemento intencional: el ánimo fraudulento o la voluntad de perjudicar.
Por otro lado, otro elemento de dificultad que debe salvar la demanda, como constantemente nos recuerdan las resoluciones judiciales en esta materia, es la necesidad de plantear adecuadamente la pretensión (“no mezclar un tipo de supuestos con otro”, dice el Supremo), lo que no siempre resulta sencillo de cumplir, puesto que el levantamiento del velo es una doctrina de creación jurisprudencial, y no existe una norma legal que identifique cuáles son esos supuestos en los que procede su aplicación, ni cuáles serían los respectivos requisitos o presupuestos que habría que acreditar en cada caso.
Sin ánimo de exhaustividad, porque el Tribunal Supremo ya ha reiterado que la lista no es numerus clausus, se suelen citar los siguientes grupos de casos:
- confusión de patrimonios (entre la sociedad y sus socios u otras sociedades, normalmente pertenecientes a un mismo grupo),
- confusión de identidades o esferas (las sociedades, sus administradores o los socios comunes se presentan y actúan en el tráfico como si se tratase de una misma persona, jugando con la pesonalidad a conveniencia),
- infracapitalización de la sociedad (ya sea esta material, porque no se dota a la sociedad de recursos suficientes para el desarrollo de la actividad, ya sea nominal, porque sí se le dota de recursos, pero no con arreglo a las previsiones de la LSC, sino mediante las sucesivas aportaciones –préstamos- de sus socios),
- vaciamiento patrimonial,
- dirección externa de la sociedad (frecuente en los grupos verticales, donde la filial actúa al dictado de la matriz, y persiguiendo los intereses de esta).
- abuso de la personalidad para defraudar legítimas expectativas de los acreedores y eludir el cumplimiento de obligaciones
Hecha esta introducción a la cuestión, dos afirmaciones nos llaman la atención de la sentencia hoy comentada: una con la que estamos plenamente de acuerdo, y otra que, en cambio, nos hace cuestionarnos si no habríamos entendido mal aquello que el Supremo había dicho a comienzos de año a propósito del elemento subjetivo; porque ahora parece que se sostiene lo contrario.
La reciente STS 29-09-16 analiza si las sociedades que formaban parte de un grupo horizontal familiar debían responder solidariamente de las deudas de una de las compañías. El Supremo revoca la sentencia de la Audiencia y considera –creemos que acertadamente- que el hecho de que las empresas compartiesen domicilio social, web, objeto social y sustrato personal, no era de por sí revelador de un abuso de la personalidad jurídica; esta circunstancia es, por lo demás, habitual en las sociedades pertenecientes a un mismo grupo familiar y no por ello vamos a comunicar las responsabilidades entre todos sus integrantes. Por eso, a falta de acreditación de otras circunstancias concurrentes (como podría haber sido la confusión patrimonial, de identidades, etc), el Tribunal dice no encontrar elementos suficientes para prescindir de la personalidad jurídica de la obligada al pago, e impide penetrar en su sustrato personal.
No obstante lo anterior, lo que nos desconcierta un poco es que a la hora de fundamentar que no procede levantar el velo, el Supremo señala también lo siguiente:
“no ha resultado acreditado el aspecto subjetivo de concertación (consilium) para procurar el fraude”,
Lo que nos hace preguntarnos si el elemento intencional, la acreditación del ánimo defraudatorio o de perjudicar, continúa siendo un requisito para el éxito de la acción.
Decimos esto porque la última vez que el Supremo abordó directamente esta cuestión (STS 18-02-16), sostuvo que aquella necesidad de acreditar el elemento intencional se correspondía con la “antigua doctrina”, y que la Sala 1ª había iniciado tiempo atrás una progresiva objetivación del presupuesto subjetivo; o, dicho de otro modo, que ya no era exigible al actor la prueba de la maquinación o de un deliberado propósito fraudulento o de perjudicar, sino que como ocurre en el ámbito de las rescisorias, el elemento intencional no se examina ya en clave de mala fe del deudor y del tercero, sino como scienta fraudi (mero conocimiento y aceptación de que se va a deparar un perjuicio).
Esperamos que el Supremo aborde esta cuestión en sus próximas resoluciones y se defina en relación con un elemento tan importante; entretanto, reproducimos aquellos razonamientos del Alto Tribunal de febrero del 16, más favorables al éxito de la acción:
“debe precisarse que la interpretación, marcadamente estricta o literal, del carácter excepcional y restrictivo con la que la antigua doctrina jurisprudencial caracterizaba la aplicación de esta figura ha evolucionado hacia una valoración prudente y moderada de los requisitos de aplicación, acorde con la funcionalidad práctica de este remedio.
(…) la utilización de la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, ya no puede concebirse exclusivamente en clave de un “consilium fraudis” o animus nocendi de los agentes implicados, esto es, desde el plano subjetivo de un deliberado propósito o maquinación de causar un claro perjuicio, tal y como hace la sentencia recurrida, sino que, acorde con la funcionalidad señalada, la noción de fraude también resulta objetivable en aquellos supuestos en donde las partes tienen o deben haber tenido un conocimiento del daño irrogado que determina la elusión de sus propias responsabilidades personales y, entre estas, el pago de las deudas.
Esta progresiva objetivación del presupuesto subjetivo que anida en el concepto de fraude ya es una constante en la doctrina tradicional de esta Sala respecto de aquellas acciones que contemplan un claro componente subjetivo de reprochabilidad. Caso, entre otras, de la paradigmática acción de rescisión por fraude de acreedores (artículo 1111 del Código Civil), en donde la doctrina de esta Sala ya evolucionó en el sentido indicado, esto es, en favorecer al presupuesto objetivo de la acción, reflejado en la lesión del derecho de crédito, (eventus damni, como elemento impulsor del ejercicio de la acción y, a su vez, en ponderar, que no suprimir, el presupuesto subjetivo del mecanismo rescisorio, es decir, la mala fe del deudor y el tercero ya no como un componente estrictamente intencional (consilum fraudis), sino como una acción de conocimiento necesario del perjuicio causado (scentia fraudi); entre otras, STS de 7 de septiembre de 2012 (núm. 510/2012).”
