Las conclusiones del encuentro de magistrados especialistas en Derecho mercantil, celebrada el pasado mes de octubre en Santander, se refieren a esta polémica cuestión. ¿Debe o no debe la administración concursal someter determinadas ventas a la consideración de los socios?
Como es conocido, la reforma de la LSC operada hace dos años amplió las competencias de la junta de socios, extendiéndolas –arts. 160 f) y 161- a asuntos referidos a la gestión y administración de la compañía, evidentemente, no con el ánimo de permitir una invasión discrecional por parte de los socios de las funciones que corresponden al órgano de administración, sino con el claro objeto de preservar el derecho de los socios a que no se le impongan “operaciones societarias que por su relevancia se asimilan a las modificaciones estructurales”, tal como reza el preámbulo de la indicada Ley.
En concreto la norma establecida en el art. 160 f) dispone que se requerirá la aprobación de la junta cuando se pretenda adquirir, enajenar o aportar a una sociedad un “activo esencial” de la compañía.
Pero ¿cuándo debemos considerar esencial un activo?
Tratándose de un concepto jurídico indeterminado, la condición de “activo esencial” presenta contornos difusos, y no siempre la presunción establecida por el Legislador (importe superior al 25% del último balance aprobado) resultará idónea para determinar si el activo que se pretende adquirir, enajenar o aportar es esencial para la sociedad.
Debido precisamente a las dudas que plantea, esta cuestión ha sido abordada en el reciente encuentro de magistrados especialistas en asuntos de lo mercantil, donde se ha concluido que no sólo hay que estar al criterio cuantitativo (25%), sino que el precepto también admite una interpretación cualitativa, debiendo de considerarse esenciales otros activos que sin representar la cuarta parte del importe valor del último balance, resulten indispensables desde el punto de vista del desarrollo del objeto social de la sociedad.
¿Es aplicable esta norma en sede de liquidación societaria?
Según los magistrados especialistas en mercantil, el art. 160 f) no es aplicable; decisión esta con la que no podemos estar más de acuerdo porque la disolución de una compañía y la apertura del periodo de liquidación implica que su actividad no vendrá ya dirigida a cumplir con el objeto social consignado en los estatutos, sino a la realización de las operaciones de liquidación del patrimonio, pago a los acreedores y, eventualmente, a los socios.
No tiene sentido encomendar al liquidador la realización de los bienes y derechos de la compañía y, al mismo tiempo, supeditar e incluso obstaculizar ese mandato liquidatario, obligándole a consultar a los socios si están de acuerdo con las condiciones de venta de determinados bienes. La ratio del art. 160 f) no es permitir a los socios opinar sobre el precio u otras condiciones de la enajenación, sino evitar que se les impongan determinadas operaciones societarias de cierto calado que puedan afectar significativamente a su posición cuando la empresa está en funcionamiento.
Pero una vez abierto el periodo de liquidación ya no hay ninguna posición que proteger. Por no mencionar que la protección de los socios en la liquidación societaria ya está garantizada por medio del (i) derecho de información, (ii) la necesidad de someter el balance final de la liquidación a su aprobación, (iii) la posibilidad de impugnar el acuerdo de aprobación, (iv) la facultad de los socios de separar al liquidador en cualquier momento y, en definitiva, (v) mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad.
¿Resulta aplicable la norma a las sociedades en concurso?
Comencemos por la respuesta fácil: como han concluido los magistrados, “el artículo 160 f LSC no resulta aplicable en los concursos en los que se hubiera abierto la fase de liquidación”; por lo tanto, la administración concursal no necesita recabar autorización de la junta para enajenar bienes o derechos por más que representen un importe superior al 25% del activo del inventario.
Es lógico que si el art. 160 f) no resulta de aplicación en la liquidación societaria tampoco despliegue efecto alguno en fase de liquidación concursal. Recuérdese que el interés que trata de proteger la norma (imposición de determinadas operaciones societarias a los socios) ya no existe en la liquidación, ya sea societaria o concursal, porque ya no hay una posición que mantener; pero es que, además, en la liquidación concursal la realización de los bienes se tiene que acomodar a otro interés que no es el de los socios, sino el interés del concurso, el de sus acreedores.
En la liquidación concursal la última palabra en materia de realización de bienes y derechos la tiene el juez del concurso, ya mediante la aprobación del marco general –plan de liquidación-, ya mediante la autorización de operaciones concretas; nunca los socios.
Finalmente ¿qué ocurre en las fases común y de convenio del concurso?
Desafortunadamente, no ha habido acuerdo por parte de los magistrados especialistas, así que la decisión de cómo coordinar la norma societaria (LSC) y la concursal (LC) queda en el alero de los administradores concursales (AC).
Nuestra opinión es que no debería aplicarse el art. 160 f); pero la prudencia debiera exigir que la AC pondere en cada caso si no sería mejor idea consultar a los socios determinadas operaciones de venta.
De todos modos, argumentos en contra de someter a la junta los hay de todos los tipos. En primer lugar, podría citarse el principio de especialidad, y es que si la regulación del concurso de acreedores se contiene en una Ley diseñada expresamente para el procedimiento de insolvencia, nos cuesta entender por qué habría de aplicarse una norma societaria que genera evidentes e importantes distorsiones con la Ley Concursal.
Por ejemplo, siendo la norma general la de mera intervención de facultades durante las fases común y de convenio, esto significa que la iniciativa en la toma de decisiones parte de la deudora en concurso, y la AC lo que hace es intervenir, completar y validar las decisiones de la sociedad. Pero este régimen de intervención no casa muy bien con la aplicación del 160 f), porque en ese caso el interventor pasaría a ser intervenido por la propia intervenida.
En segundo lugar, la ratio de la norma, como ya se ha señalado, es la de proteger y preservar la posición de los socios, imponiendo la necesidad de someter a su consideración aquellas decisiones de gestión extraordinaria que pudiesen afectar a dicha posición. Debemos plantearnos, por tanto, qué decisiones de gestión extraordinaria puede adoptar la AC durante la fase común o de convenio; y la respuesta es que salvo en supuestos de transmisión de la unidad productiva, estas decisiones son muy infrecuentes y en todo caso ya cuentan con un régimen de protección en el art. 43 LC, que establece que “hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez”.
Frente a este argumento se podría objetar que el art. 43 LC también permite a la AC enajenar bienes en fase común o de convenio, pero en ese caso también debería explicarse que las ventas por este procedimiento sólo pueden ser llevadas a cabo para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería (43.3.1º), o bien para enajenar bienes no necesarios para la continuidad de la actividad (43.3.2º).
Es decir, los actos de disposición que puede realizar la AC en fase común y de convenio sólo pueden afectar (i) a actos ordinarios, inherentes al tráfico del deudor (43.3.3º LC), que por definición quedan excluidos del ámbito del art. 160 f), (ii) o bien actos de disposición que son adoptados siempre en interés del concurso, para garantizar la viabilidad o la continuidad de la actividad (43.3.1º y 43.3.2º). Por lo tanto, la aplicación del art. 160 f) a estos supuestos no tiene fácil explicación, porque el interés del concurso -o si se prefiere la viabilidad o la continuidad de la actividad- no puede quedar supeditado a que la junta de socios apruebe una enajenación de un bien o derecho, por mucho peso que tenga en el último balance. Al contrario, sería en todo caso el interés de los socios el que tendría que ceder y ser sacrificado en el altar del concurso.
Por último, la necesidad de aprobación de la venta por parte de los socios plantea un problema de tipo práctico, y es que salvo en los casos en que dichos socios se avengan a celebrar una junta universal, la dilación consustancial al procedimiento de convocatoria y celebración de junta es claro que va a producir interferencias, cuando no la frustración de muchas operaciones de transmisión que no admitan tal dilación.
Pongamos que la concursada pretende la aprobación de un convenio, pero la AC no tiene dinero para pagar las nóminas o los suministros básicos imprescindibles para continuar la actividad, de forma que se ve en la necesidad de realizar un bien o un derecho de crédito que supera el 25% del valor del inventario –o del último balance aprobado-… ¿Debe el AC retrasar la venta con el riesgo de que se frustre la operación? ¿Quién debe asumir la responsabilidad de que se ponga en juego la viabilidad de la compañía? ¿Qué sucede si a la junta no concurren socios suficientes para constituirla o no titulan votos que aúnen las mayorías necesarias? ¿Qué ocurre si los socios de control rechazan la venta? ¿Qué ocurre si la aprueban pero en unas condiciones manifiestamente mejorables? ¿Qué ocurre si un competidor hace una oferta razonable por la unidad productiva que garantiza los puestos de trabajo pero los socios rechazan aceptarla sin motivo aparente? ¿Puede en algún caso apartarse la AC del acuerdo de la junta?
Mucho nos tememos que pasará bastante tiempo hasta que esta cuestión llegue hasta el Supremo, y aunque pueda ser tratada por medio de algún obiter dicta, probablemente no dispondremos de un criterio claro al respecto cuando nos tengamos que acercar a este problema, ya sea como AC o como asesores de la concursada.
Post scriptum: a través de la cuenta de twitter de iurisprudente (@frankseaman2), hemos tenido conocimiento de la RDGRN de 29-11-17, que interpreta que el art. 160 f LSC no es de aplicación durante la fase de liquidación societaria, puesto que:
1.- la finalidad de la norma es proteger a los socios frente a supuestos de modificaciones estructurales y aquellas otras que produzcan efectos similares -filialización y ejercicio indirecto del obejto social, las que conduzcan a la disolución y liquidación, y las que de facto equivalgan a una modificación sustancial del objeto-, por considerar que exceden todas ellas de la administración ordinaria; y
2.- «tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios«.
