La excedencia en el empleo público temporal no deja de generar interés y depararnos novedades. Sin ir más lejos, hace unos días, un avezado lector de nuestro blog nos advertía sobre la necesidad de actualizar nuestra entrada excedencia por incompatibilidad del empleado público temporal, tras la publicación de la STS 3ª de 17 de octubre de 2022, Rec. nº 6526/20, que establecía que la excedencia voluntaria por interés particular no resulta de aplicación al funcionario interino.
Aunque esta nueva Resolución no afecta al contenido de nuestra entrada, dado que son excedencias de naturaleza y regulación muy diferente, no cabe duda que merece la pena analizar el contenido de misma, y emitir una valoración crítica.
En primer lugar, debemos de señalar que la Sentencia sería de aplicación al personal funcionario, no al personal laboral, dado que la Sala 4ª mantiene una posición radicalmente diferente a la postulada por el orden contencioso-administrativo, como lo han manifestado la STS de 17 de julio de 2020, Rec. nº 1373/18, STS de 17 de julio de 2021, Rec. nº 1373/18 o, más recientemente, en STS de 26 de abril de 2022, Rec. nº 1477/19.
De nuevo nos encontramos ante incomprensibles diferencias entre las Salas del Tribunal Supremo en materia de empleo público temporal, que no hacen más que avivar la difícil situación del personal que es objeto de abuso en la contratación temporal, como la del caso de Autos, un funcionario interino nombrado para «razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia», y que llevaba en dicha situación desde 2010.
Excepto para ciertos sectores del orden contencioso-administrativo, es evidente que dicho nombramiento está totalmente desnaturalizado, y no cabe sustentar en el interés público situaciones absolutamente inadmisibles, que además afectan a derechos básicos de cualquier persona trabajadora, como puede ser la excedencia.
Quede clara, por tanto, nuestra disconformidad con la doctrina de la Sala 3ª, que esperemos sea objeto de recurso de amparo ante nuestro Tribunal Constitucional, que en su STC 152/2021, señala, citando a la STC 232/2015 y otras, que:
1º. A este tribunal «corresponde […] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando […] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea» [FJ 5 c)];
2º. El desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, «puede suponer una “selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso”, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)» [FJ 5 c)];
3º. Los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión; esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los jueces y tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [FJ 5 c)].
Precisamente, la STC 240/1999, resolviendo, eso sí, la excedencia por cuidado de hijos, dispuso que:
Esta posible justificación del trato diferenciado pierde fundamento, desde la perspectiva constitucional que aquí nos ocupa, cuando se aplica a una persona como la recurrente cuya vinculación de servicio con la Administración supera los cinco años. En este supuesto, la denegación de la solicitud de la excedencia voluntaria sobre la única base del carácter temporal y provisional de la relación funcionarial y de la necesidad y urgencia de la prestación del servicio, propia de la configuración legal de la vinculación de los funcionarios interinos, resulta en extremo formalista y la restricción del derecho a la excedencia resulta claramente desproporcionada. En este caso no concurre la causa que podía justificar la negación de la titularidad de un derecho relacionado con un bien dotado de relieve constitucional, ni la diferencia de trato entre los dos tipos de personal al servicio de la Administración.
En efecto, a nuestro criterio, la Sala vulnera el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE, primeramente su Cláusula 4º, de igualdad de derechos entre personal fijo y temporal, y también la Cláusula 5ª, que pretende combatir el abuso en la precariedad en el empleo público temporal.
La doctrina comunitaria en contra del abuso en el empleo público temporal
Y, en este sentido, llama la atención la parca argumentación de la Sentencia, en la que ni tan siquiera se valora la posibilidad de abuso en el empleo público temporal tras 10 años de servicio, frente a la seria y atinada respuesta efectuada por la casada STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de septiembre de 2020, Rec. nº 353/17, con un extenso recorrido por la doctrina comunitaria:
La respuesta que demos al presente recurso debe encontrar su justificación en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo depuración determinada celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura en el Anexo de la directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692). A tenor de dicha cláusula las condiciones de trabajo deben ser las mismas para los funcionarios de carrera y para los funcionarios interinos.
El Tribunal de justicia en relación con el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, ya ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario (sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12 , EU:C:2013:830 apartado 35 ; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 , apartado 25, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 26, y auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16 , EU:C:2017:109 , apartado 32).
En consecuencia, están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509 , apartado 47 ; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819 , apartados 50 a 58, y de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14 , EU:C:2015:450 , apartado 43), los sexenios por formación permanente (véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , no publicado, EU:C:2012:67 , apartado 38), las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 46 y jurisprudencia citada), el derecho a participar en un plan de evaluación del profesorado y a los correspondientes incentivos económicos (auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C:2016:725 , apartado 36) y la reducción de la jornada laboral a la mitad y la consecuente disminución del salario (auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16 , EU:C:2017:109 , apartado 33).
El Tribunal de Justicia también ha declarado que las normas relativas a la determinación del plazo de preaviso para la resolución de los contratos de trabajo de duración determinada están incluidas en el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4, Apartado 1, del Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia de 13 marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 , apartados 27 y 29). 33 Lo; mismo ocurre en el caso de la compensación que un empresario debe abonar a un trabajador debido a la inserción ilícita de una cláusula de terminación en su contrato de trabajo (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830 , apartado 37) o del tratamiento que ha de darse a la finalización de los contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14 , EU:C:2016:683 , apartado 31).
Por consiguiente, la expresión «condiciones de trabajo» designa los derechos y obligaciones que definen una relación laboral concreta, incluyendo tanto las condiciones en las que una persona ejerce un empleo como las relativas a la finalización de esta relación laboral.
La sentencia de 20 de diciembre de 2017, Pilar, C-158/16, incluye en el concepto de «condiciones de trabajo», el derecho de una funcionaría interina que ha sido elegida para desempeñar un mandato parlamentario a un permiso especial, previsto por la normativa nacional, en virtud del cual se suspende la relación de trabajo, de modo que se garantiza el mantenimiento del puesto de dicho trabajador y su derecho a la promoción hasta que expire su mandato parlamentario.
Es decir, la situación de servicios especiales regulada en nuestra legislación de empleo público, forma parte o se incluye en el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco. De lo que se infiere que el resto de situaciones administrativas de los funcionarios- art.85 EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) -se incluyen igualmente en este concepto de «condiciones de trabajo».
La excedencia en el empleo público temporal y el derecho de reingreso
De la misma forma, la Sala Valenciana desmonta los argumentos de la Administración demandada, con total contundencia:
Siendo cierto que la excedencia voluntaria por interés particular supone la cesación temporal de la prestación de servicios, sin extinción de la relación jurídica estatutaria, que mantiene el funcionario de carrera con la administración pública en la que se integra, y que este efecto de no suprimir la relación jurídica estatutaria tan sólo tiene sentido cuando ésta tiene carácter permanente, pero no cuando el vínculo tiene naturaleza temporal, se desvanece en el caso analizado donde esa relación «temporal» dura más de 7 años al tiempo de la solicitud.
Señala la administración, que al estar vinculado el nombramiento interino a un puesto de trabajo y no conllevar la excedencia voluntaria por interés particular reserva de puesto de trabajo, sería imposible su reingreso. Pues bien, el funcionario de carrera que pasa a la situación de excedencia voluntaria por interés particular tampoco tiene reserva de puesto de trabajo y se le puede denegar el reingreso si no hay puesto vacante de su cuerpo o escala, por lo que no se encuentra obstáculo para que al funcionario interino que por sus circunstancias proceda reconocerle el pase a la situación de excedencia voluntaria por interés particular pueda solicitar su reingreso a través de la adscripción provisional, sujeto siempre a las necesidades de la administración .
Todo ello sin perjuicio de señalar que, a pesar de que la declaración de esa situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular atiende a la voluntad del funcionario, prevaleciendo en principio su decisión, el artículo 89.2 del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) establece que su concesión se subordina a las necesidades del servicio debidamente motivadas.
Necesidad de que no exista tratamiento discriminatorio entre el empleo público temporal y el fijo
Curiosamente, estos argumentos coinciden con los expuestos por la STS 4ª de 17 de julio de 2020, Rec. nº 1373/18:
La situación de excedencia voluntaria aunque tiene un tratamiento específico, permite que sea reconocida a favor de quien tiene suscrito un contrato de interinidad, por sustitución o vacante, si bien sometida a la necesidad de que dicho contrato no haya incurrido en causa de extinción. Desde la necesidad de que en las condiciones laborales no exista tratamiento discriminatorio entre trabajadores temporales y fijos, por la mera temporalidad, salvo que existan razones objetivas que justifiquen un trato diferente, consideramos que en esta situación que aquí se analiza hay razones que avalen lo que ha decidido la sentencia recurrida, sin que las ofrecidas por la de contraste lo impidan. La situación de excedencia voluntaria es una condición de trabajo en tanto que es un derecho que afecta a los elementos esenciales del contrato de trabajo y, por tanto, una condición de aquella naturaleza, como lo es el despido o la suspensión del contrato. Además, es comparable la situación de los trabajadores con contrato de interinidad y los trabajadores fijos. La única diferencia que se advierte entre la prestación de servicios de un trabajador interino con otro fijo viene establecida en la duración del contrato, siendo que en las condiciones de trabajo que se presentan en unos y otros y a la vista de los recientes pronunciamientos que sobre el citado colectivo se están produciendo, llevan a entender que estamos ante trabajos comparables.
El dudoso fundamento de la sentencia
En nuestra opinión, la Sentencia analizada no da respuesta alguna a los sólidos argumentos del TSJ de la Comunidad Valenciana, pues no discute que nos encontramos ante lo que la jurisprudencia europea denomina «condiciones de trabajo», ni tampoco duda que son trabajos comparables al funcionario de carrera.
Como único fundamento la Sala 3ª señala:
De lo establecido en el n.º 63 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, se concluye inequívocamente que la adscripción provisional, articulo 63, tras el reingreso de la excedencia sin reserva de puesto de trabajo, articulo 62, está reservada por sus características al funcionario de carrera.
Sin embargo, salvo errata en el CENDOJ, no existe ningún artículo 62 o 63, dado que la norma a la que realmente está haciendo referencia el Tribunal Supremo es el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado.
Sea o no un error de la Sala, apelar a un Real Decreto para sortear la jurisprudencia europea no parece muy claro, amén de que tal norma también vulneraría la misma, estableciendo una distinción entre fijos y temporales carente de justificación alguna.
Mezcla de derechos
Asimismo, consideramos que la Sentencia mezcla dos derechos de naturaleza jurídica muy distintas: la excedencia voluntaria por interés particular y adscripción provisional tras el reingreso al servicio activo. En efecto, si bien la primera constituye un derecho del empleado público, el reingreso al servicio activo supone «un derecho potencial o «expectante», y no un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso», tal y como ha señalado la STS 4ª de 25 de octubre de 2000, Rec. nº 3606/1998.
En definitiva, de nuevo el orden contencioso-administrativo frena el ejercicio de derechos al empleado público temporal en situación clara de abuso en su contratación, frente a la posición del orden social.
A nuestro criterio, es un pronunciamiento que debe ser combatido ante los Juzgados de Instancia y los Tribunales Superiores de Justicia, peticionando que eleven la oportuna cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, donde consideramos que deben tener éxito las pretensiones del funcionario interino, tal y como resolvió acertadamente la Sala Valenciana.
