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Hace tiempo que el empleado público en abuso en su contratación temporal dejó de esperar soluciones de la justicia ordinaria. Como comentábamos hace más de un año el debate sobre la fijeza del empleado público sigue abierto. Aunque el Tribunal Supremo haya zanjado la cuestión, con dos resoluciones que dejaron, por el momento, las cosas bien claras.
La STS de 16 de noviembre de 2021, Rec. nº 3245/2019, declaró la condición de fijo, y no solo indefinido no fijo, a un trabajador temporal de AENA que había superado el proceso selectivo para una convocatoria de plazas fijas en la Entidad, sin obtener plaza.
Pero días después, llegó el jarro de agua fría, y la STS de 25 de noviembre de 2021, Rec. nº 2337/2020, negó la fijeza del empleado público cuando el proceso selectivo superado por el trabajador es para una plaza temporal, que supone la gran mayoría de los casos.
De nada sirvió que tres Magistrados emitieran votos particulares sobre la cuestión, el primero apostando por la fijeza del empleado público en dicho caso, y el segundo recomendando acudir al TJUE; la doctrina se ha consolidado, a la espera de nuevas mayorías en el Tribunal.
Si a ello añadimos que en esas fechas se publicó la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que lleva año y medio revolucionando el empleo público, el resultado es que el debate sobre la fijeza del empleado público estaba un poco olvidado.
Jurisprudencia comunitaria y abuso de la contratación temporal
Por eso, es bienvenida la actitud de la magistratura que actúa como Juez Europeo y plantea cuestiones prejudiciales como los Autos del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de junio de 2023, que vuelven a poner el foco en la jurisprudencia comunitaria como posible solución al fraude de ley y el desmesurado abuso en la contratación temporal en nuestras Administraciones Públicas.
Las preguntas que, en cascada, efectúa la Sala, son las siguientes:
PRIMERA
¿Puede considerarse que la legislación nacional contiene medidas suficientemente disuasorias contra las Administraciones Públicas y entidades del sector público por el uso de sucesivas contrataciones o renovaciones de contratos temporales contrarias a la cláusula quinta del Acuerdo Anexo a la Directiva 1999/70 CE del Consejo de 28 de junio de 1999, dirigidas a prevenir y sancionar el recurso abusivo a contratos de duración determinada?”
SEGUNDA
En caso de considerar que no existen medidas suficientemente disuasorias en la legislación española, ¿la consecuencia de la vulneración de la cláusula quinta de Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE por un empleador público debe ser la consideración del contrato como indefinido no fijo o debe reconocerse al trabajador como fijo plenamente?
TERCERA
En caso de que cuestiones anteriores fueran resueltas, en el sentido de que no existen suficientemente disuasorias y que la sanción a imponer por el fraude cometido es la de reconocer al trabajador como vinculado con un contrato fijo ¿La conversión del contrato en fijo en aplicación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE en interpretación de la misma debe imponerse incluso si se considerase contraria a los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española , si estas normas constitucionales se interpretan en el sentido de que imponen que el acceso a todo empleo público, incluida la contratación laboral, solamente puede producirse después de que el candidato supere un proceso selectivo concurrencial en el que se apliquen los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, convocado para la cobertura de las plazas con personal fijo, también cuando no se ha superado ese proceso o la convocatoria lo sea para cobertura temporal?
La Sala Gallega siempre se ha caracterizado por su beligerancia en este tema, y es realmente interesante porque se lleva a cabo una vez «madurado» el resultado de la doctrina del Tribunal Supremo y visto el alcance de la Ley 20/2021, aunque el Auto no lo menciona y, curiosamente, solo alude al RDL 14/2021.
Asimismo, se plantea tras el decepcionante ATJUE de 26 de abril de 2022, Asunto Universidad de Barcelona, que con desgana resolvió una cuestión prejudicial del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, pero que dejó bien claro que la figura del indefinido no fijo no deja de ser otro contrato temporal.
En esa cuestión incide el Auto, dado que resulta ilógico que la única medida disuasoria contra el abuso en la contratación temporal sea su conversión en otro contrato temporal.
En este sentido, el Tribunal señala que la indemnización fijada por la jurisprudencia española solo es percibida en casos de cese, sin que por lo tanto se reconozca mientras el contrato esté vigente pese a la evidencia del fraude o exceso de duración. Además, al estar tasada, no cubre los eventuales daños adicionales que se pueda causar al empleado público en su caso concreto.
También se realiza una reflexión de calado constitucional, ya abordada en su día en el voto particular referenciado, entre la posible colisión entre el Derecho de la Unión y los art. 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.
La Sala cita la STJUE de 11 de febrero de 2021, Asunto Dimos Agiou Nikolaou, pero no menciona el ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Asunto Cámara Municipal de Gondomar, que como luego abordaremos, ha señalado con rotunda claridad que:
Se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe con carácter absoluto, en el sector público, la transformación de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, cuando tal legislación no contenga, en lo que atañe a ese mismo sector público, ninguna otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.
Es posible que estos Autos tengan ya respuesta en breve, dado que todavía quedan por resolver dos cuestiones prejudiciales del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, siempre interesantes por la restrictiva visión que tiene este orden sobre los derechos del funcionario interino, y, sobre todo, por las interesantísimas cuestiones planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ya en el orden social, donde el Ponente, Rafael Antonio López Parada, lleva a cabo un ejercicio enciclopédico sobre tal cuestión, para que en modo alguno el TJUE pueda «volver a confundirse».
El viraje del TJUE sobre la fijeza del empleado público
A tal efecto, no podemos abstraernos del viraje del TJUE tras el sonado y estrepitoso Asunto De Diego Porras 1 y 2, que, a nuestro criterio, ha supuesto un antes y un después de la mirada del Tribunal sobre el abuso en la contratación temporal en la Administración Pública española.
Tras resoluciones que fueron una apisonadora sobre la jurisprudencia ordinaria nacional, se ha pasado a una cierta comprensión de la atípica figura del indefinido no fijo, hasta llegar a la STJUE de 3 de junio de 2021, Asunto IMIDRA, que -pese a volver a reprender a la justicia española por enésima vez- acaba por decir que aunque la legislación «no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada» la asimilación del trabajador interino a los trabajadores indefinidos no fijos «podría ser» una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada.
No cabe duda que este tiempo verbal hipotético ha sido asumido por el Tribunal Supremo como modo indicativo, y ha entendido claramente que le da la razón en su doctrina sobre esta figura contractual.
Tampoco ayudan los mensajes del Gobierno Español ante la Unión Europea en pleno turno de Presidencia, reiterando por activa y pasiva que con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, se cumplen los mandatos comunitarios, pese a que la STJUE de 19 de marzo de 2020, Asunto Sánchez Ruiz, ya señaló rotundamente lo contrario:
A mayor abundamiento, por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. En efecto, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso.
Por consiguiente, dado que la organización de estos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Por tanto, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (véase, por analogía, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17, EU:C:2018:936, apartados 94 y 95).
Vías alternativas en torno a la fijeza del empleado público
Así las cosas, debemos estar preparados para que el TJUE desoiga nuevamente los rigurosos postulados de las cuestiones prejudiciales pendientes, y acepte plenamente que no es exigible la fijeza del empleado público y que el indefinido no fijo es suficiente para responder al abuso en la contratación temporal pública.
Por lo tanto, entendemos que habría que explorar otras vías alternativas en lo relativo a la fijeza del empleado público:
- Nuevas mayorías en el TS
- Fijeza del empleado público tras la superación de proceso selectivo
- Aumento de indemnizaciones en caso de cese del indefinido no fijo
1. Nuevas mayorías en el TS
La primera vía alternativa que debemos analizar es la posibilidad de que las nuevas mayorías en el Tribunal Supremo acepten la declaración de fijeza del empleado público como medida sancionadora contra el abuso en la contratación temporal en las Administraciones.
A día de hoy, nos resulta harto complicado, pero es posible que las nuevas incorporaciones adopten esta posición, como ha ocurrido en su homónimo portugués, el Tribunal Supremo Administrativo de Portugal, en Resolución de 8 de septiembre de 2022, que resuelve la cuestión planteada por el ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Asunto Cámara Municipal de Gondomar, decidiendo si revocaba o no una sentencia de segunda instancia por el Tribunal administrativo del Norte de que rechazó la readmisión con fijeza demandada por una empleada pública portuguesa cesada tras 13 años de contratos temporales en una piscina municipal.
En efecto, el Tribunal portugués estudia si vulnera la normativa y jurisprudencia europea el art. 92.2 de la Ley 59/2008, sobre el Contrato de Trabajo en Funciones Públicas, y el art. 63 de su reforma, la Ley 35/2014.
Dicha norma para los empleados públicos especifica como medida de sanción en el empleo público al abuso de temporalidad, un límite al número de renovación de contactos, así como la prohibición de seguir contratando pasado ese límite, existiendo un cierto régimen de responsabilidades, «de rendición de cuentas» , para las administraciones que incumplan este límite, régimen que el Tribunal califica de «fantasma» dado que para que «surtiera efecto» sería «necesario que los empleadores públicos sufrieran efectivamente un daño indemnizable que pudieran exigir a sus respectivos directores; pero no sufren, sin poder hablar, en rigor, de en perjuicio del empleador» y, prueba de ello, es que ni un sólo empleado público en abuso ha conseguido ninguna indemnización por ese régimen. ¿Les suena?
Por otro lado, esa misma normativa específica del empleado público portugués establece la prohibición de la conversión en fijo por la superación de ese máximo de renovaciones, a diferencia del sector privado, donde es justo la sanción establecida.
El Tribunal afirma que:
El sistema sancionador del RCTFP constituye una clara ventaja del empleador público en relación con el empleador privado, quizás injustificada, y, lo que es más grave, pone en una situación aún más penosa a los trabajadores temporales en funciones públicas que sus homólogos privados en la misma situación (…) la sanción de la nulidad de los contratos como el régimen de responsabilidad civil, disciplinaria y económica protegen al empleador público pero no al trabajador.
Además, la propia Constitución Portuguesa recoge en su art. 47.2 que el acceso a la función pública sólo puede realizarse mediante concurso público, existiendo sentencias previas que rechazaban la fijeza del empleado público temporal por esta prohibición constitucional.
Por lo tanto, aunque son normativas diferentes, sus exigencias son idénticas en cuanto a los requisitos constitucionales sobre la fijeza del empleado público. Por lo que entendemos que podría aplicarse la doctrina fijada por Tribunal Supremo de Portugal en lectura de la jurisprudencia comunitaria. No obstante, somos pesimistas, dado que esta solución no parece ser compartida por la mayoría de la jurisprudencia española.
2. Fijeza del empleado público tras la superación de proceso selectivo para contrato temporal
Esta opción sobre la fijeza del empleado público nos parece mucho más plausible de adoptar en un futuro por el Tribunal Supremo, dado que al menos dos magistrados han conformado su voto particular en ese sentido. Y que, además, profundiza en una cuestión inexplorada en muchas ocasiones por la abogacía, centrada a veces en un «todo o nada» a favor de la fijeza del empleado público y la solución europea, olvidando que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la cuestión, ni tan siquiera analizando la controvertida figura del indefinido no fijo.
En efecto, el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la CE no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral al servicio de la Administración Pública, como ha resuelto la STC 86/2004, de 10 de mayo y la STC 132/2005, de 23 de mayo.
La contratación de personal laboral solamente queda bajo el amparo del genérico principio de igualdad establecido en el artículo 14 CE, que impide aplicar en su selección y contratación criterios discriminatorios o diferencias de trato injustificadas, pero la CE no exige que se lleve a cabo ningún procedimiento abierto y público que haya de resolverse con arreglo a los principios de mérito y capacidad.
Por lo tanto, entendemos que la interpretación que hace el Tribunal Supremo vulnera claramente el contenido del art. 14 y 23.2 CE, estableciendo unas exigencias no queridas por la jurisprudencia constitucional, vulnerando el acceso al empleo público del personal temporal en fraude ley que accedió a través de pruebas lícitas y transparentes, como además exige el art. 11.3 EBEP:
Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia.
Realmente, habría que preguntar al Tribunal Constitucional:
- ¿Un proceso de selección de personal temporal cumple con los principios de igualdad, mérito y capacidad?
- ¿Existen dos principios de igualdad, mérito y capacidad diferentes: uno para los procesos de selección de personal fijo y otro para los de personal temporal?
A nuestro criterio, la doctrina correcta debe ser la plasmada por el Magistrado Sr. D. Ángel Blasco Pellicer, y la Magistrada Sra. Dª. María Luz García Paredes, en el voto particular de la STS de 25 de noviembre de 2021:
… como ha quedado dicho, el acceso al puesto de trabajo temporal se realizó mediante concurso en el que se respetaron los aludidos principios. Por tanto, ya no hay impedimento para aplicar, en toda su extensión e intensidad el artículo 15.3 ET según el que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley. (…)
La actuación de la Administración demandada que, por un lado, convocó pruebas selectivas para la ocupación de un puesto de trabajo temporal que, en realidad era un puesto estructural; y, por otro, celebró, sin solución de continuidad varios contratos de obra o servicio determinados cuya calificación de fraudulentos resulta palmaria y no se discute, no puede perjudicar al trabajador no sólo porque ha sido ajeno a tal actuación empresarial de la entidad local demandada, sino de manera especial porque está protegido por el derecho comunitario y por el derecho interno, sin que a ello obste que las pruebas selectivas, pruebas que fueron superadas por la demandante, lo fueran para cubrir el puesto de trabajo en régimen de contratación laboral temporal; pues únicamente la Administración es la responsable de haber limitado el objeto de la convocatoria de las pruebas de acceso a plazas temporales, cuando sabía que se trataba de cubrir necesidades de carácter estructural y cuando siguió renovando sucesivamente los iniciales contratos en fraude de ley.
En definitiva, el Voto Particular refuerza la protección de la persona trabajadora, sustentándose no solo en la norma comunitaria, sino en el ordenamiento jurídico nacional.
3. Aumentar las indemnizaciones en caso de cese del indefinido no fijo
En último lugar, queremos señalar una vía alternativa en torno a la fijeza del empleado público que sabemos que es una opción muy impopular entre el personal afectado por abuso en la contratación temporal: las indemnizaciones por cese. Puesto que lo que buscan estos empleados es un puesto de trabajo estable, y no una compensación económica. Pero es evidente que una buena indemnización tendría efectos disuasorios en las Administraciones Públicas si viniera acompañado de responsabilidades personales de los políticos de turno.
Tras muchos vaivenes judiciales, finalmente, la STS de 28 de marzo de 2017, Rec. nº 1664/2015 y otras posteriores, como la STS de 28 de marzo de 2019, Rec. nº 997/17, fijaron que el cese del personal indefinido no fijo conlleva aparejado el abono de una indemnización de 20 días por año trabajado, con el límite de una anualidad:
Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo. Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.
No obstante, la doctrina científica ha cuestionado que dicha cuantía cumpla con los criterios comunitarios, dado que, entre otras muchas, la STJUE de 19 de marzo de 2020, Asuntos Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez, considera que:
El órgano judicial debe decidir si las medidas adoptadas en tal situación por la legislación nacional (organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas, la transformación de los empleados públicos en “indefinidos no fijos” y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente) constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes.
La STSJ de Madrid de 21 de julio de 2021, Rec. nº 427/21, al igual que los Autos estudiados señalan claramente que es obvio y notorio que las medidas existentes en Derecho español no cumplen con dichos criterios, porque si se trata de interinidad por vacante no está prevista indemnización alguna mediante la finalización del contrato e incluso si se aplicara la indemnización creada por vía jurisprudencial para los indefinidos no fijos, esto es, una indemnización tasada de 20 días por año de servicio, la misma no cumpliría los requisitos para las indemnizaciones establecidos en la jurisprudencia analizada.
Tal criterio viene corroborado por las sucesivas normas de estabilización, que establecen la mencionada indemnización al cese de un contrato o nombramiento perfectamente legal. Es evidente que no puede tener la misma compensación algo que esta bien que algo que está mal.
El cese tras un fraude en la contratación debe tener una indemnización superior al cese de un nombramiento correcto, cuestión que parece obvia y que, al menos debería ser sancionado con la indemnización por despido improcedente, pudiendo sumar, como señala la Sala Gallega en sus Autos, la posibilidad de compensaciones adicionales según el caso concreto.
Consideramos que esta tercera solución para el problema de la fijeza del empleado público también sería viable y que merecería la pena ser planteada ante los diferentes órganos judiciales, incluso mediante la oportuna cuestión prejudicial.
Mientras, seguiremos esperando a que Europa resuelva los graves problemas en torno a la fijeza del empleado público y la temporalidad del empleo en las administraciones públicas.
