El TS pone coto a la diferente valoración de méritos en los procesos de estabilización del empleo público

El Tribunal Supremo viene de emitir una sentencia sobre la diferente valoración de méritos en los procesos de estabilización del empleo público
La diferente valoración de méritos idénticos atenta contra el principio de igualdad

Tabla de contenidos

El pasado 31 de diciembre de 2022 finalizó el plazo para la publicación de las convocatorias de los diferentes procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Como ya anticipábamos en una entrada anterior de este blog, a medida que iba avanzando la publicación de las diferentes convocatorias, más evidentes eran las posibles disfunciones en las mismas, que en muchos casos podrían calificarse directamente de anticonstitucionales, sobre todo en lo que respecta a la diferente valoración de méritos.

La mayoría de la doctrina científica ha criticado sin ambages la existencia de procesos restringidos «de facto», por la diferente valoración de méritos pese a su universalidad. Dado que la posibilidad real de que aspirantes ajenos a la Entidad convocante adquieran las plazas en liza son prácticamente inexistentes.

Por otra banda, las personas afectadas por una situación de abuso en la temporalidad, que supone en el primer trimestre un 32,5 % del total del sector público, abundan en la necesidad de poner fin a esta dramática situación y cumplir con el objeto de la norma, que es la estabilización de los puestos de trabajo.

La diferente valoración de méritos de idénticos servicios prestados

Así las cosas, y a la espera del aluvión de resoluciones judiciales que resolverán en los próximos años las sucesivas impugnaciones de convocatorias, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 18 de octubre de 2022, Rec. nº 2145/2021, ha resuelto un interesante caso sobre diferente valoración de méritos, en el que se baremaban de forma distinta idénticos servicios prestados para la administración.

Como señala la Sala:

Se trata de saber si está justificado o no, supuesto el ejercicio de las mismas funciones por todos los aspirantes (…) que el desempeño del puesto de trabajo incluido en la convocatoria deba implicar, por esa sola circunstancia, una valoración doble respecto de la que recibe el desempeño de otro con el mismo contenido funcional pero no incluido en la convocatoria.

La sentencia de instancia y de apelación dio por buenas unas bases de convocatoria de la Diputación Provincial de Málaga para la cobertura de cinco plazas de guarda. En la cual se establecía una diferente valoración de méritos. Ya que la experiencia habida en puestos de trabajo objeto de la convocatoria se valoraba el doble (0,24 puntos por mes completo de servicio) que la adquirida en plazas no objeto de la convocatoria (0,12 puntos por mes completo de servicio), considerando que la valoración cuantitativa no era desproporcionada.

Como refiere la Sentencia:

Las bases permiten que quien consta que ha desempeñado funciones de guarda, reciba menos puntuación por experiencia profesional precisamente en esa materia que quienes pueden haberlas desempeñado o no siempre que estén vinculados a puestos incluidos en la convocatoria.

Llegados a este punto, la Sala concluye que:

Ninguna razón se ha dado por la Diputación Provincial de Málaga para justificar tal disparidad establecida en las bases. Tampoco puede deducirse del conjunto del expediente y de las actuaciones el motivo por el que el mismo trabajo deba valorarse de tan diferente manera cuando de lo que se trata es de apreciar la experiencia, o sea los servicios prestados.

A falta de la imprescindible explicación e, insistimos, aun dando por cierto que, además del recurrente, los dos recurridos que vieron amortizadas sus plazas, ejercieron continuadamente funciones de guarda, debemos concluir que el distinto trato dado a uno y a otros carece de justificación objetiva y razonable y, por tanto, incurre en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución y, en relación con él, de su artículo 103.3.

La diferente valoración de méritos en los procesos de estabilización favorece a las personas que ocupan las plazas que se ofertan

Cuestiones a tener en cuenta en la impugnación de convocatorias

También debemos destacar, que, aunque no son novedosas, el Tribunal Supremo recuerda dos cuestiones de suma importancia en pleno período de impugnaciones de convocatorias.

Impugnación indirecta de las bases

La primera es la posibilidad de impugnación indirecta de las bases de la convocatoria, aún cuando no hubieran sido cuestionadas en su momento:

Debemos confirmar la jurisprudencia que admite la posibilidad de impugnación indirecta de las bases de las convocatorias de procesos selectivos a plazas de empleados públicos objeto de la Oferta de Empleo Público cuando incurren en infracción de derechos fundamentales.

Esto supone que, como señala José Ramón Chaves, sólo en el caso de vulneración de derechos fundamentales el aspirante podría impugnar las convocatorias consentidas.

Todo ello nos conduce a insistir a todos los candidatos interesados en presentarse a puestos de estabilización que no esperen al último momento para cuestionar las bases. O, mucho peor, que no dejen que el proceso avance para invocar sus derechos legítimos: deben recurrirse las bases y todos los actos aplicativos de las mismas.

La situación de los candidatos aprobados y perjudicados por la anulación de las bases

En segundo lugar, la Sala confirma la jurisprudencia que avala que los candidatos aprobados y posibles perjudicados por la anulación de las bases que establecen la diferente valoración de méritos, conserven su plaza:

La estimación implica anular de las bases generales y específicas los apartados que establecen la diferencia que permiten puntuar el doble los servicios prestados como guarda en las plazas vinculadas a la convocatoria y, en consecuencia, supone que se puntúen por igual los de los aspirantes que han desempeñado funciones de guarda.

Asimismo, comporta el derecho del Sr. Rubén a que, si como consecuencia de la nueva valoración de los servicios que deba realizarse alcanzare la puntuación suficiente para superar el proceso selectivo, su nombramiento produzca efectos desde el mismo momento en que los produjeron los de quienes fueron nombrados en su día.

Y, todo ello deberá efectuarse sin anular el nombramiento de ninguno de los ahora recurridos en aplicación de la jurisprudencia que impide trasladar a los aspirantes beneficiados por ella las consecuencias de la actuación indebida de la Administración en la cual ninguna responsabilidad tienen [sentencias n.º 1046/2022, de 20 de julio (casación n.º 6185/2020) y las que en ella se citan].

La consecuencia práctica de este fallo es que la Administración convocante se vería en la obligación de crear una nueva plaza para el aspirante que ha ganado su recurso.

Como vemos, una sentencia corta, y aparentemente sencilla, está dando respuesta a los numerosos interrogantes que este inicio de 2023 está suscitando entre los candidatos a ocupar los miles de plazas a estabilizar ex Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

En efecto, la inmensa mayoría de convocatorias de concurso de méritos estudiadas establecen una diferente valoración de méritos. Puesto que priman los servicios prestados en la Administración convocante sobre el resto de entidades, aún siendo mismo cuerpo y escala o mismas funciones. Lo que admite serias dudas de inconstitucionalidad.

A la vez que ignora absolutamente la Resolución de la Secretaria de Estado de función pública sobre las orientaciones referidas a la ejecución de los procesos de estabilización de empleo temporal derivados de la ley 20/2021, que aunque solo tiene carácter orientador, no cabe duda que supone una línea argumental a favor de la nulidad de las bases que establecen una diferente valoración de méritos idénticos.

Toda una vida laboral para alcanzar la puntuación máxima en la experiencia profesional

Así las cosas, hemos examinado convocatorias de concurso de méritos que para alcanzar el máximo de 90 puntos de experiencia profesional -sobre un total de 100 puntos, de por sí más que cuestionable- se necesitaría un total de 20 años de servicios prestados en la misma administración convocante, cifra que alcanza gran cantidad del personal temporal de larga duración.

Al contrario, la baremación de servicios en otra administración, aún en la misma categoría, se puntúa cuatro veces menos. Lo que supone que el aspirante debería haber trabajado 80 años en otra entidad, duración a todas luces incompatible con el ser humano. Incluso puntuando un tercio menos, se necesitarían 60 años. Y, en el caso estudiado en la sentencia hoy referenciada sobre diferente valoración de méritos, que barema a la mitad, harían falta 40 años, toda una vida laboral.

Es evidente que tales bases que estipulan una diferente valoración de méritos iguales suponen un concurso restringido de facto a los ocupantes de las plazas convocadas, lo que podría suponer un vicio de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

Además de la diferente valoración de méritos, hay que prestar atención a los criterios de desempate

Los criterios de desempate

Sin embargo, existe otra cuestión mucho más peligrosa que la diferente valoración de méritos. Por ser menos evidente y estar camuflada en las bases de las convocatorias: los criterios de desempate.

Hemos advertido que numerosas convocatorias fijan como primera condición de desempate el estar ocupando alguna de las plazas objeto de convocatoria, privilegiando una situación absolutamente subjetiva, ajena a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y producto únicamente de la casualidad o la suerte de estar ocupando una de las plazas concursadas en el momento de la convocatoria.

En efecto, no cabe alegar que se intenta consolidar la posición del trabajador en el puesto -cuestión además prohibida por la Ley, que estabiliza plazas y no personas-, pues podría ocurrir que una persona ocupe el puesto desde hace días, semanas o meses.

Es más, podría darse el caso que el empleado público que justificase la inclusión de la plaza en la convocatoria al haber ocupado el puesto desde 2016, la hubiera abandonado o cambiado hace días, semanas o meses.

El truco que convierte a los criterios de desempate en protagonistas

Una cláusula que podría ser secundaria asume todo el protagonismo cuando la baremación de méritos aparenta equidad ante todas las candidaturas, al no favorecer los servicios prestados en la Entidad convocante frente a los de otras administraciones. Pero que esconde un truco que consiste en que se alcance la puntuación máxima con una experiencia profesional de 7 u 8 años.

El resultado de tan exiguo requerimiento de servicios prestados para alcanzar el máximo de puntuación nos conduce a que la práctica totalidad del personal funcionario interino, laboral temporal o indefinido no fijo desde antes de 1 de enero de 2016 cumple dicha condición, y va estar topeado, por lo que va a ser clave el criterio de desempate.

Y aquí es donde una norma que debería ser de aplicación accidental, subsidiaria y residual, planteada para supuestos excepcionales de empate, se erige como absolutamente determinante del resultado final del proceso. Al adjudicar la plaza al ocupante actual de la misma, que, evidentemente, también va estar topeado de puntuación.

En definitiva, la convocatoria incluye una cláusula que determina el resultado del proceso a favor de las personas trabajadoras de la Entidad convocante, sin posibilidades reales para el resto de concursantes.

Privilegiar a las personas que ocupan los puestos

Esta cuestión ya fue abordada en la STC 281/93, que señala que se contraviene el principio constitucional de igualdad el que en un concurso de méritos que se articula alrededor de la experiencia adquirida en diversos puestos administrativos:

Se prime desaforadamente y de manera desproporcionada -y con la consecuencia de hacer lo determinante del resultado último del concurso- la experiencia representada por el desempeño de una determinada categoría. Un baremo en el que, tratándose de un concurso de méritos, se privilegie la experiencia adquirida en un puesto idéntico o similar a aquel de cuya provisión se trata no sería contrario a la igualdad aun cuando a los restantes méritos alegables les fuera concedida una valoración menor, incluso considerablemente menor.

Sin embargo, en el supuesto de autos no se trataba propiamente de favorecer genéricamente a quienes hubieran desempeñado puestos idénticos o similares a los ofertados, sino sólo de privilegiar a las concretas personas que los hubieran ocupado en el propio Ayuntamiento autor de la convocatoria.

En el caso que nos ocupa, no solo existe este privilegio, sino que se utiliza como primer criterio de desempate la adjudicación directa de la plaza al ocupante actual de la misma. Dejando fuera, por ejemplo, a aspirantes con mayor experiencia -superior a 8 años- u otros méritos académicos de relevancia.

También la STSJ de Murcia de 31 de julio de 2003, Rec. nº 2332/2002, resuelve un supuesto similar, aún menos determinante:

Conforme al criterio sostenido por el Tribunal Constitucional, a través de disposición legal, para hacer frente a una situación extraordinaria, es posible establecer, por una vez, procedimientos selectivos en los que se introduzcan factores correctores en favor de determinados aspirantes, siempre que esta diferenciación se demuestre razonable, proporcional y no arbitraria para resolver de manera excepcional una circunstancia también excepcional, y siempre que no convierta el proceso en un sistema de acceso restringido, quedando abierto a cualquier aspirante aunque no desempeñe interinamente las funciones de las plazas convocadas.

En relación con los criterios de desempate, la norma de cobertura no es de rango legal, sino que se trata de un precepto reglamentario, la Orden de 15 de junio de 1998 de la Consejería de Presidencia, por la que se aprueban las bases generales que regirán las convocatorias de pruebas selectivas para acceso a los distintos cuerpos de la Administración Regional, y que establece en su base novena, para los casos de desempate que, «en el caso de convocatorias con fase de oposición y de concurso, el empate entre los aspirantes, una vez sumadas las puntuaciones de ambas fases, se dirimirá según los siguientes criterios por orden de prioridad:

1º La mayor puntuación obtenida en la fase de oposición.

2º Los servicios prestados en la Administración Regional en el Cuerpo, Escala y Opción objeto de convocatoria»

Por tanto, no existiendo fase de oposición en este caso, la regla aplicable sería la segunda.

Esta regla, conforme al criterio constitucional expuesto no dota de suficiente cobertura normativa a la Base séptima de la convocatoria cuestionada que, por tal motivo, deviene nula por vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) .

En definitiva, mucha atención al examen de las bases de convocatorias de procesos de estabilización, que pueden incidir en una diferente valoración de méritos iguales, incluyendo baremos predeterminantes del resultado del concurso de méritos.

Estos baremos deben de impugnarse desde su publicación, al adolecer de vicios de nulidad por vulneración de los arts. 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, que imponen condiciones de igualdad para el acceso al empleo público.